Resulta relevante en este punto analizar en profundidad el análisis de las relaciones de los derechos de la intimidad de los trabajadores, así como la propia imagen, en relación con las obligaciones de las empresas en materia de protección de datos, en relación con la LOPD. Así, el artículo analiza los datos personales que la empresa puede exigir o no al trabajador para dar lugar al cumplimiento del contrato del trabajo y las obligaciones laborales que de él se deriven.
Así, en primer lugar, el contrato de trabajo, que deberá celebrarse por escrito, aunque si bien podrá llevarse a cabo con carácter verbal con las excepciones del art. 8.2 ET. Deberán además constar una serie de apartados como los datos identificativos de la empresa y del trabajador, la fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración, el tipo de contrato que se celebra, las funciones (categoría profesional) que va a desempeñar el trabajador en la empresa, el contenido o condiciones de trabajo, el periodo de prueba, la duración de las vacaciones, la remuneración y el convenio colectivo aplicable. De igual modo, también podrán incorporarse otros datos de carácter personal, como el nombre, el domicilio, el NIF, teléfono, etc.
DERECHOS FUNDAMENTALES
Establece el artículo 8.3 del ET, que además del contenido que debe recoger el contrato de trabajo, el empresario está obligado a entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que se celebren por escrito salvo aquellos de carácter especial correspondientes a personal de alta dirección. La regla general consiste en que sea el interesado quien deba prestar su consentimiento para el acceso a estos datos (art. 6 de la LOPD). Sin embargo, el propio art. 6.2 de la LOPD, establece excepciones a ese consentimiento, entre los cuales se encuentra por ejemplo, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento, todo ello, y en palabras del Tribunal Constitucional, porque "el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada" (1) .
Concretamente, nos parece cuanto menos interesante introducir algunas reflexiones sobre la existencia de listas negras de aquellos trabajadores que podemos entender como "conflictivos". Como es bien sabido, y sobre todo tras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2015 (2) , no son pocas las empresas que utilizan lo que conocemos con el nombre de "listas negras" para perjudicar a aquellos trabajadores que han reivindicado sus derechos ante la jurisdicción social, por ejemplo, o cualquier otra acción que haga que la empresa pueda llegar a concluir que se trata de trabajadores conflictivos, con el único fin de que éstos no obtengan un empleo en un futuro o de que sus condiciones a futuro, sencillamente, sean inferiores a las del resto de sus compañeros.
La STS de 21 de octubre de 2015 anteriormente referenciada evalúa el caso de un trabajador despedido por una empresa subcontratista de la compañía Telefónica, cuyo despido fue calificado como improcedente tras la interposición de demanda por parte del trabajador. La controversia aparece para el trabajador en el momento en el que tras realizar varias entrevistas de trabajo en el sector de las telecomunicaciones no conseguía ser contratado, quien entendió que se encontraba dentro de un fichero específico destinado a advertir a las empresas de telecomunicaciones sobre trabajadores que ellos consideraban conflictivos, por el mero hecho de haber solicitado pronunciamiento judicial en relación al despido acaecido por parte de la contrata de Telefónica. Véanse las notas sobre derecho de indemnidad en el apartado relativo a esta cuestión.
Al respecto, también cabe destacar el TS en sentencia de fecha de 21 de septiembre de 2015, en cuanto al correo electrónico y teléfono móvil, estableciendo que voluntariamente pueden ponerse a disposición de la empresa aquellos datos e incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. Por el contrario, el alto tribunal en la sentencia de referencia, se opone a que en el contrato de trabajo se haga constar mediante cláusula/tipo que el trabajador presta su "voluntario" consentimiento a aportar los referidos datos personales, siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y que al ser incluida por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario, por lo que tal cláusula resultaría nula por atentar contra un derecho fundamental y "debe excluirse de los contratos de trabajo".
DOCTRINA DEL TSJ
El Tribunal Supremo considera que los datos cuya incorporación al contrato se cuestionan (teléfono móvil/correo electrónico) en manera alguna están exentos del consentimiento del trabajador, porque no lo están en la excepción general del art. 6.2 de la Ley de Protección de Datos al no ser "necesarios para el mantenimiento o cumplimiento" del contrato de trabajo según la definición del Diccionario de la Real Academia (aquello que "es menester indispensablemente, o hace falta para un fin"), ya que la relación laboral ha podido hasta recientes fechas desarrollarse sin tales instrumentos. Tampoco se aplica tal excepción al régimen general de datos personales del art. 2.2 del Reglamento de Protección de Datos que se refiere exclusivamente al teléfono y dirección electrónica de carácter "profesional", esto es, los destinados – específicamente– a la actividad profesional del trabajador. En el fondo, la finalidad que persigue la empresa con estos datos, es tener el trabajador disponible las 24 horas, por eso es inadmisible que se le obligue a facilitarlos a través del contrato de trabajo.
También la legitimidad de las facultades de vigilancia de la empresa sobre los trabajadores, utilizando videos cámaras, esto es, la llamada videovigilancia, al grabar imágenes de los trabajadores, se puede plantear desde la perspectiva del derecho a la protección de datos personales. Este es el planteamiento del Tribunal Constitucional en su pronunciamiento más reciente al respecto (STC 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY. 218/2016)), al argumentar que esta facultad de control viene legitimada por el art. 20.3 del ET, que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales. Esta facultad general de control prevista en la ley, legitima el control empresarial del cumplimiento por parte de los trabajadores de sus tareas profesionales y el consentimiento de los trabajadores a tales efectos viene implícito en la celebración del contrato de trabajo. Además, es suficiente con la existencia de varios distintivos desplegados por la empresa en las instalaciones que anuncien la presencia de instalación de cámaras y captación de imágenes. En el mismo sentido, STS 77/2017 de 31 de enero 2017.
En cualquier caso, incluso planteando el conflicto en estos términos, en primer lugar, el art. 6.2 de la LOPD expresamente establece que no será preciso el consentimiento cuando se refieran a las partes de un contrato de una relación laboral, pero siempre que sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Así, aun estando de acuerdo con que las imágenes grabadas tienen la consideración de datos personales, no obstante, no creo que sean necesarias para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, pues el empresario tiene medios de vigilancia alternativos menos intrusivos para estos fines. En segundo lugar, aunque admitiéramos que en el seno del contrato de trabajo no es necesaria la autorización previa del propio trabajador, en virtud del art. 6.2 de la LOPD, como también reconoce la propia sentencia, sí es necesario al menos, informar al trabajador sobre la adopción de las medidas en virtud del art. 5 de la LOPD (3) . Dicha información, a nuestro criterio, no puede consistir en el despliegue de pegatinas informativas a lo largo del centro de trabajo, por ejemplo, sino que debe consistir en una información explícita, a poder ser por escrito, consistente en que se les va a grabar, con el único objetivo de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y que se les podrá sancionar con arreglo a las imágenes grabadas en caso de incumplimiento constatado. Como ha reconocido el propio tribunal en pronunciamientos anteriores (4) , "no hay habilitación legal expresa para la omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales y tampoco puede situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad empresarial a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamientos de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esta lógica, fundada en la utilidad o conveniencia empresarial, haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial".
CLÁUSULAS NULAS
Sin embargo, el empresario no puede publicar ni difundir las imágenes captadas y por lo tanto no puede utilizarlas, esto es, comercializarlas, para ello sí debe contar con el consentimiento expreso del trabajador. Ahora bien, incluso en este caso, esto es, tratándose de la actividad de la empresa, no son válidas y, en consecuencia, son nulas, las cláusulas generales que se pudieran incluir en el contrato, de cesión de su imagen, con el fin de desarrollar la actividad propia de la empresa, por ejemplo "telemarketing", tomadas a través de cámara web con el fin de atender a video llamadas de clientes. Incluso en estos casos, la jurisprudencia entiende que no se le puede extender un cheque en blanco a la empresa, dado que eso sería poco razonable y desproporcionado, especialmente en el seno de unas relaciones laborales, donde la parte del trabajador es la más débil y más en el momento de la contratación y siempre se podría dudar de la voluntariedad de dicha cláusula, es decir, de si la voluntad del trabajador de ceder su imagen, es real. Por eso la jurisprudencia impone la necesidad de recabar expresamente la voluntad del trabajador, cada vez que se vaya a utilizar su imagen por parte de la empresa, aunque sea la propia actividad, como "telemarketing" (5) . Esto es, cada vez que se vaya a explotar comercialmente la imagen de un trabajador, aunque sea para realizar la propia actividad de la empresa. Otra cosa, sería, como hemos visto en el apartado anterior, grabar imágenes de los trabajadores, con fines de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, es decir, la videovigilancia, que como hemos visto tiene otro régimen distinto. En este caso, como no se comercializa con dicha imagen, ni se difunde, ni se publica, sino, sólo es para asegurar el cumplimiento de obligaciones laborales, se puede grabar al trabajador, siempre que sea en su puesto de trabajo, en su horario de trabajo y con su conocimiento, que no consentimiento.
En este sentido, también se han permitido el registro de la huella dactilar como medio de control de acceso al trabajo, con el argumento de que no se hace en forma de fotografía, sino que se reconduce a una serie de datos numéricos, lo que la hace irreconocible a simple vista y por ende no supone una intromisión de la intimidad del trabajador (6) .
Sin embargo, no puede decirse lo mismo sobre los dispositivos de localización por GPS instalados en el vehículo de la empresa, cuando tal circunstancia no haya sido comunicada previamente por la empresa al trabajador. Los datos que emplea la empresa para sancionar tienen un carácter personal y por lo tanto, el haberlos obtenido y utilizado sin el conocimiento del trabajador, vulnera la intimidad personal del trabajador, consagrado en el art. 18.1 de la CE, así como su derecho a la protección de datos personales, consagrado en el art. 18.4 de la misma norma fundamental y en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Es así, porque le permite a la empresa tener acceso a parcelas de la vida privada del trabajador fuera del horario de trabajo, lo que incide directamente sobre su derecho a la intimidad (7) .