El año que acabamos de dejar atrás no ha sido el que mejores noticias ha deparado para Tesorería General de la Seguridad Social, que ha visto recortadas sus posibilidades de llegar a recaudar, a través de los administradores sociales, aquellas cotizaciones que los obligados principales en primera instancia dejaron de ingresar.
Quiero referirme, en particular, a tres resoluciones judiciales que van a tener mucha incidencia en el futuro devenir de los expedientes de extensión o derivación de responsabilidad a los administradores sociales.
La primera de ellas es la Sentencia n.o 915/2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2019, la cual concluye que «para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el art. 367.1 de la Ley de Sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad».
El art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social, entre otros, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de los obligados al pago, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley, que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social.
En idéntico sentido se pronuncian los artículos 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.
La Tesorería General de la Seguridad Social, al amparo de lo dispuesto en estos artículos, ha incoado en los últimos años numerosos expedientes de derivación de responsabilidad a los administradores de las sociedades de capital. Derivación de responsabilidad que se funda en muchos casos, no en incumplimientos de la normativa propia del Derecho Laboral o de Seguridad Social, sino en incumplimientos de carácter mercantil (por ejemplo, art. 367.1 LSC).
Lo relevante de dicha Sentencia es que exige a la Administración de la Seguridad Social, como presupuesto para poder derivar a los administradores sociales la responsabilidad solidaria por el pago de las cuotas sociales que la mercantil que representan ha dejado de ingresar, no sólo constatar la situación de insolvencia, sino algo más: acreditar la concurrencia de una causa de disolución de las previstas en el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital.
Será necesario, por lo tanto, que la Tesorería General de la Seguridad Social demuestre, no sólo un sobreseimiento generalizado y regular en los pagos de la empresa, sino, además, cuestiones como el cese de la actividad o la concurrencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, entre otras.
Acreditada la causa de disolución, serán derivables las cotizaciones sociales devengadas con posterioridad a su acaecimiento. Y dicha cuestión no es, en absoluto, baladí. No es extraño encontrarnos con empresas que, ante un escenario de insolvencia, continúan un tiempo desarrollando su actividad con la esperanza de revertir la situación, generando durante unos meses, o incluso años, nueva deuda con la Seguridad Social.
Sin embargo, si el escenario necesario es el de una causa de disolución, será mucho más difícil que nazca esa nueva deuda derivable, pues la actividad posterior a su acaecimiento es nula o casi nula en supuestos de cese del ejercicio de la actividad, conclusión del objeto de la empresa, imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o paralización de los órganos sociales que imposibilita el funcionamiento de la sociedad.
Deben exceptuarse de esta reflexión aquellos supuestos en los que la causa de disolución consista en la concurrencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, pues, ciertamente, estos casos se asimilan más a una de situación de insolvencia, ante la cual, en la práctica, muchas mercantiles optan por continuar con la actividad con el objetivo de revertir la situación, devengándose nueva deuda que sí sería derivable.
Así pues, con el dictado de esta Sentencia se dificulta notablemente el presupuesto de hecho para extender responsabilidad, y se reduce significativamente la cuantía a derivar.
MARCO: CONCURSO DE ACREEDORES
La segunda Sentencia a la que quiero dedicar unas líneas es la dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de octubre de 2019, en el marco de un concurso de acreedores, y que concluye que debe equipararse la derivación de responsabilidad a una sanción, subordinándose el crédito en aplicación de lo dispuesto en el art. 92.4 de la Ley Concursal, tal y como sucede con los recargos ejecutivos o de apremio.
Dicha doctrina sigue la línea marcada en las Sentencias de la misma Sala de 28 y 30 de junio de 2017.
Cierto es que otras Audiencias Provinciales, como la de Valencia —Sentencia de 1 de julio de 2016—, o la de Murcia —Sentencia de 13 de junio de 2019—, sostienen una postura contraria, entendiendo que debe reconocerse los créditos que traen causa de la derivación de responsabilidad con la calificación que ostentarían en el procedimiento concursal del deudor principal.
Pero en todo caso, y a falta de que el Tribunal Supremo siente jurisprudencia sobre el particular, debe advertirse que, ante el eventual concurso de acreedores del Administrador social al que previamente se le ha derivado la deuda de Seguridad Social, las posibilidades de cobro podrían quedar reducidas a la nada, como consecuencia de la postergación del crédito a la categoría de subordinado.
Así pues, aun concurriendo un supuesto de deuda derivable, podrían verse frustradas las expectativas de cobro de la Administración de la Seguridad Social, instando simplemente el administrador social su concurso personal.
Ante el eventual concurso de acreedores del Administrador social al que previamente se le ha derivado la deuda de Seguridad Social, las posibilidades de cobro podrían quedar reducidas a la nada, como consecuencia de la postergación del crédito a la categoría de subordinado
Y, finalmente, no puedo dejar de mencionar la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2019, también dictada en el seno de un concurso de acreedores de persona física, y que, refiriéndose a la aplicación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, resuelve la contradicción legal entre el ordinal 4º y el ordinal 5º del artículo 178.bis de la Ley Concursal, concluyendo que, tanto en una alternativa como en la otra (vía rápida o vía lenta), quedarán exonerados los créditos, tanto públicos como privados, que no tengan condición de créditos masa o con privilegio general.
Por lo tanto, declarado el concurso de acreedores del administrador social al que se ha derivado responsabilidad por razón de las deudas de la mercantil que administra, aún en el caso en que termine por asentarse la tesis contraria a la AP de Barcelona, la única parte de la deuda derivada con expectativas de cobro sería la calificada con privilegio general.
Tras estas resoluciones judiciales, el escenario en el que pasa a situarse la Tesorería General de la Seguridad frente a una posible derivación de responsabilidad a un administrador societario, es el siguiente:
- 1) No será suficiente con que acredite la insolvencia de la sociedad, sino que deberá justificar que se encuentra incursa en causa de disolución. Por lo que, salvo en los casos en que la causa de disolución consista en la concurrencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad, será difícil extender la responsabilidad por deudas, y la cantidad derivable será ciertamente pequeña, por circunscribirse a deudas posteriores.
- 2) Aun así, derivada la responsabilidad, el Administrador de la sociedad podrá ver exonerado el pago de la deuda proveniente de la derivación de responsabilidad solidaria, activando el mecanismo de la «segunda oportunidad», esto es, su concurso de acreedores.
- 3) En ese procedimiento concursal logrará que la deuda proveniente de la derivación quede plenamente exonerada si se la considera como una sanción (crédito subordinado). Alternativamente, quedará exonerada en la suma que resulte tras detraer la parte con privilegio general, es decir, en una cantidad considerable.
Por lo tanto, las expectativas de conseguir el ingreso de las cotizaciones sociales por la vía de la derivación de responsabilidad al administrador social de la mercantil incumplidora se han visto seriamente reducidas.
CESE DE ACTIVIDAD
Llegados a este punto, debo llamar la atención sobre la distinta posición en la que se encuentra la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social en cuestiones de derivación de responsabilidad a los administradores sociales que incumplen sus deberes mercantiles.
La normativa de Seguridad Social ha fijado tradicionalmente su foco en regular supuestos en los que existe continuidad en la actividad, ante los cuales dispone de mecanismos eficaces que le permiten garantizarse el cobro de las cuotas sociales devengadas.
Me refiero a supuestos de sucesión legal (art. 44 Estatuto de los Trabajadores), sucesión convencional, sucesión contractual, reversión de contratas, venta judicial, modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, sucesión mortis causa, …Supuestos de sobra conocidos, en los que la TGSS ya ha demostrado tener resortes muy eficaces para asegurarse el cobro de las cotizaciones sociales.
Sin embargo, ha descuidado, a diferencia de la AEAT, aquellos escenarios en los que existe cese de actividad, habiendo previamente incumplido el órgano de administración social sus deberes legales, propiciando con su conducta negligente que se produzca la situación de impago.
Y quiero referirme, en particular, a dos cuestiones:
1.- La deuda derivable por parte de la AEAT en supuestos de cese de actividad o concurrencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad, es la pendiente de pago, sea anterior o posterior al acaecimiento de la causa de disolución.
Por el contrario, la deuda derivable por parte de la TGSS, tal y como ha declarado el TS en su Sentencia TS 915/2019 antes referida, se circunscribe a la deuda posterior, que, sin duda, será cuantitativamente muy inferior, máxime cuando el momento temporal ha quedado muy retrasado (causa de disolución).
2.- La AEAT dispone de herramientas eficaces que le permiten extender la responsabilidad más allá de la figura del administrador social que pudiera resultar insolvente.
Por ejemplo, tal y como ha indicado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia n.o 1033/2019, de 10 de julio de 2019 (LA LEY. 6452817/2019),«resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación de pago de las mismas venga determinada por haber sido declarado responsable subsidiario del deudor principal, siempre que concurran los presupuestos de hecho a que la ley anuda, en cada caso, como determinante de la declaración de responsabilidad.
Esta responsabilidad solidaria a la que hace referencia se circunscribe al importe de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria al responsable subsidiario (administrador social).
Sobre esta segunda cuestión, quiero hacer una llamada a la reflexión, trayendo a colación las otras dos sentencias antes referidas (AP Barcelona de 25 de octubre de 2019 y TS de 2 de julio de 2019). Planteemos un escenario como el siguiente, similar al resuelto en la STS número 1033/2019 (LA LEY. 6452817/2019):
Empresa familiar que contrae una importante deuda tributaria o de seguridad social. Iniciado el procedimiento inspector, el administrador, sabedor de que la entidad se encuentra en causa de disolución y su futuro patrimonial personal puede llegar a verse comprometido, pues no ha cumplido con su deber de promover en plazo la disolución de la sociedad o instar su concurso, dona su patrimonio a sus hijos antes de que se inicie el procedimiento de derivación de responsabilidad contra él.
Derivada la deuda, y encontrándose entonces en situación de insolvencia, inicia un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, tras el cual finaliza declarándose el concurso y presentando como único activo su salario como Administrador de la entidad, evitando de ese modo que se liquiden sus bienes que previamente han sido puestos «a recaudo».
No pudiendo hacer frente a sus deudas, como deudor de buena fe (no la del art. 7 del Código Civil, sino la derivada del cumplimiento de unos requisitos enumerados en el art. 178.bis de la Ley Concursal), solicita el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, viendo exonerada, bien la totalidad de la deuda derivada, bien la resultante de detraer el 50% de la deuda derivada con carácter de principal, la cual aplazará en cómodas 60 mensualidades.
Pues bien, mientras que la normativa tributaria permite declarar responsables solidarios de la deuda derivada (que será la pendiente de pago en la fecha del cese de actividad, anterior y posterior) a los donatarios, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que salieron del patrimonio del administrador social; la normativa de seguridad social no contiene un mecanismo que le permita llegar a trabar y realizar ese activo.
Por lo que el Administrador societario que vea peligrar su patrimonio por una probable derivación de responsabilidad de esa clase hacia su persona, podría preservarlo y mantenerlo en el patrimonio familiar, con la única exigencia de que dilatase los tiempos de tal forma que, entre la declaración de su concurso y la salida de los bienes de su patrimonio transcurriesen al menos dos años, para evitar de ese modo los efectos de la rescisoria concursal.
Lo cual no es difícil, teniendo en cuenta que debe tramitarse un primer procedimiento administrativo de apremio frente a la sociedad, un segundo procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad frente al administrador social, y un acuerdo extrajudicial de pagos.
La normativa de seguridad social, a diferencia de la regulación fiscal, no prevé una reacción adecuada frente a estas situaciones, no acabándose de entender el porqué de esta diferencia entre administraciones públicas, o la razón que lleva a privilegiar la recaudación de un tributo sobre una cotización social.
Resoluciones judiciales como las recaídas el año pasado deben llevar a nuestro legislador a plantearse si existen motivos que lo justifiquen.
El administrador social que incumple sus deberes debería tener la misma responsabilidad frente a todos sus acreedores, sean públicos o privados.
Pero si se decide privilegiar en estos supuestos a la Administración Pública, no debería diferenciarse entre organismos, pues ello puede llevar a que prioricen cumplimientos en único interés del órgano de administración.
Por otra parte, la Ley de la «segunda oportunidad» y la aplicación flexible que están haciendo de la misma los Tribunales, permitiendo a tantas personas válidas volver a integrarse en la sociedad y luchar de nuevo por desarrollar un proyecto personal que podría llegar a redundar en beneficio de todos, constituye, sin duda, una excelente noticia para todos como país.
El administrador social que incumple sus deberes debería tener la misma responsabilidad frente a todos sus acreedores, sean públicos o privados
Esta nueva oportunidad, ciertamente, conlleva el sacrificio de unos acreedores, que verán extinguido su derecho de cobro en pos del otorgamiento de ese beneficio al deudor. Sacrificio del que no deberán quedar exentas las Administraciones Públicas si lo que queremos es que el sistema realmente funcione.
Ahora bien, debe evitarse el uso fraudulento del sistema, proporcionando herramientas eficaces para evitarlo y, sobre todo, iguales para todos, sin que sea admisible privilegiar a unos acreedores frente a otros, o a unas administraciones publicas frente a las otras.