Daniel Toscani Giménez
Profesor Titular de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat de Valencia
Las relaciones entre Seguridad Social y trabajo a tiempo parcial siempre han sido complejas y difíciles. La aparición del trabajo a tiempo parcial ha planteado numerosos desafíos e interrogantes en un sistema de protección social de tipo contributivo, en el cual el modelo tipo se había construido sobre la base del trabajo a tiempo completo. El legislador ha oscilado entre aplicar el mismo tratamiento sin diferencias al trabajo a tiempo parcial en una férrea lógica contributiva a aplicar el principio de la diferencia, esto es, presuponiendo que el trabajo a tiempo parcial parte un déficit de tutela en el terreno de la protección social y articulando bonificaciones y coeficientes correctores. Así, ha pasado de la estricta proporcionalidad contributiva al trato diferencial. Sin embargo, en ambos casos ha estado latente la doble cuestión de discriminación, tanto indirecta de las mujeres, por ser el gran colectivo de trabajadores a tiempo parcia, como directamente con el propio trabajo a tiempo completo, que ahora se vuelve plantear.
Así, en un primer momento, la STS de 26 de mayo de 1993, estableció en relación con la prestación de IT, pero con argumentos aplicables al conjunto de las prestaciones contributivas del sistema, que al regla que había que aplicarse era que cada día trabajado se computase como día cotizado, cualquiera que hubiera sido la duración de la jornada diaria. Esta doctrina fue extendida por posteriores sentencias a otras prestaciones del sistema.
Esta primea etapa, no obstante, se culmina con la publicación del RD 2319/1993 que rompe este criterio de día trabajado, día cotizado, cuya D.A. 9ª establece la proporcionalidad en el cómputo de los periodos de carencia en función de las horas o días trabajados. En efecto, determina que para causar derecho a las prestaciones correspondientes se computarán las horas o días efectivamente trabajados ya tal fin cunado se trataba de trabajo por horas, el número de días teóricos computables era el resultado de dividir la suma de las horas efectivamente trabajadas por el número de las horas que constituyeran la jornada habitual para la actividad correspondiente (1) .
Por su parte el art. 40 de la Ley 42/1994 suprimió la referencia a los días trabajados, reconduciendo la determinación de los periodos de cotización y de cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones al módulo horario. Lo que, por otra parte, se cohonestaba mejor con la propia definición del trabajo a tiempo parcial que se centraba únicamente en los servicios prestados durante un número de horas al días, a la semana al mes o al año (2) .
Se eliminaba así el distinto tratamiento otorgado al trabajo a tiempo parcial horizontal y vertical (3) y se producía una racionalización a la baja (4) lo que determinaba que alcanzar los periodos de carencia se hiciera más difícil a medida que la jornada diaria fuera más baja (5) . Sin embargo, se creaba una discriminación, un agravio comparativo entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial a efectos de protección social (6) .
En una segunda etapa y adoptando un modelo contrario, que podríamos llamar no estrictamente proporcional o contributivo, sino proporcional (7) , el legislador ya parte de un déficit de tutela en el terreno de la protección social en razón de las especiales dificultades que los trabajadores a tiempo parcial tienen para acceder a las principales prestaciones de tipo contributivo al estar directamente vinculadas al trabajo prestado en todos sus aspectos (cotización previa, cuantía, cálculo, duración, etc.) al trabajar un tiempo inferior al completo y muchas veces con distribución irregular o discontinuo de la jornada. Este nuevo régimen jurídico de la acción protectora de los trabajadores a tiempo parcial se introduce por el RDL 15/1998 por el cual se da una nueva redacción a la D.A. 7ª de la antigua LGSS, que introduce la proporcionalidad limitada, la determinación de días teóricos de cotización y aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5, en lugar de computar cada día trabajado, en alta, como día completo. Posteriormente fue desarrollado por el RD 489/1998, el RD 144/1999, el RD 1131/2002.
Sin embargo, en este estado de cosas se dictan las sentencias del TJUE de 22 de noviembre de 2013, Asunto Elbal Moreno y del TC Sentencias 61/2013, de 14 de marzo (LA LEY. 477/2013) y 71 y 71/2013, de 8 de abril y 116 y 117/2013, de 20 de mayo (LA LEY. 4819516/2013) que declaran la nulidad de la normativa al considerar que el criterio de proporcionalidad limitada, aplicando el coeficiente multiplicador de 1,5 no supera el juicio de proporcionalidad que exige la aplicación efectiva del principio de igualdad porque las medidas correctoras no consiguen evitar los resultados especialmente gravosos y desmesurados a que la norma puede conducir al tomar como referencia para el cálculo del período teórico de cotización la jornada máxima legal y no la jornada máxima real en la actividad de que se trate y en lo que al coeficiente multiplicador se refiere, no soluciona los supuestos en que el trabajo a tiempo parcial de jornada muy reducida pueda ser el trabajo habitual del trabajador que pretenda acceder a la pensión de jubilación (8) . Para adaptar la normativa a las exigencias de la jurisprudencia se dictan el RDL 11/2013 y la Ley 1/2014, pasando la redacción sin cambios a los actuales artículos 245 a248 del Real Decreto Legislativo 8/2015, nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Se aplica un doble coeficiente de parcialidad. En primer lugar un coeficiente global.
Así, mientras que antes se sumaban horas para determinar los días cotizados y días cotizados en relación con el total de alta, ahora se parte de todos los días de contrato aunque no se trabajen todas las horas y luego se reajusta con el coeficiente de parcialidad, en una especie de viaje de vuelta a una fórmula similar a la anterior de día trabajado día cotizado (9) . No obstante el cambio de fórmula presenta una diferencia importante, ya no tiene como referencia para el cómputo de los días cotizados la jornada máxima legal, lo que perjudicaba a los trabajadores con jornadas inferiores (10) . El resultado es el número de días que se consideran efectivamente cotizados en cada período.
En segundo lugar, un coeficiente de parcialidad interno. Luego hay que sumar todo el tiempo trabajado computable, ya sea en horas o en días (porcentaje de jornada) no para determinar la carencia, sino para determinar el porcentaje de jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable en el período de alta a efectos finales de la carencia proporcional exigida.
Por eso ya no es necesario para la carencia el coeficiente del 1,5 sino que este sólo se toma en cuenta ya para el cálculo del porcentaje a aplicar a la pensión de jubilación. Sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial ya que el coeficiente de parcialidad interno o específico no puede llevar a que los días de alta con contrato sin más se computen como cotizados sino sólo los que resulten tras aplicar el coeficiente citado. Por eso si bien la parcialidad permite acceder a las prestaciones con carencias propias más reducidas que en caso de trabajadores a tiempo completo, también se utiliza para determinar el porcentaje a aplicar a la base reguladora en la pensión de jubilación introduciendo una corrección derivada del principio de proporcionalidad. Se ha aducido que de este modo las prestaciones seguirán siendo de menor cuantía, pero ya antes de la reforma era así, por razones estrictamente contributivas y por aplicación del principio de proporcionalidad. La diferencia es que antes de la reforma la penalización derivada de la proporcionalidad era doble, pues afectaba también al período de carencia.
Cabe plantear si esta nueva regulación adolece de los mismos defectos de constitucionalidad por discriminación indirecta que la anterior. Se ha afirmado que nada nuevo se observa para superar la cuestión acerca del carácter discriminatorio por razón de género que, según la jurisprudencia europea y del TC constituía el principal argumento para la declaración de inconstitucionalidad de la normativa anterior, ya que el legislador no sólo ha desechado la posibilidad de establecer una legislación más beneficiosa para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial respecto a los varones a tiempo parcial, sino que ha optado por una legislación que mantiene un tratamiento indiferenciado para acceder a las prestaciones por razón de género, por lo que no se ha de descartar que también la vigente legislación esté aquejada de los mismos defectos de inconstitucionalidad y, por lo tanto, se puedan reproducir conflictos jurídicos de la misma naturaleza que los resueltos en el año 2013 por el TC (11) .
Se sigue sin reconocer a la hora de determinar la cuantía de las prestaciones que dependen de la duración de los periodos cotizados, tantos días cotizados como días de alta en la seguridad social, reconociéndose solo días teóricos de cotización. Esta diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo, de no tener en cuenta a los primeros, a diferencia de lo que ocurre con los segundos, tantos días cotizados como días en alta en la seguridad social (lo que se traduce en prestaciones de menor cuantía), puede seguir considerándose desproporcionado y atentatorio al principio de igualdad (12) .
Sin embargo, la solución de considerar día trabajado, aun a menos horas que la jornada a tiempo completo, como día cotizado, que se mantenía en la regulación de desempleo, se ha considerado también como discriminatorio para los trabajadores a tiempo parcial verticales por la STJUE de 9 de noviembre de 2017 (13) . En consecuencia el Real Decreto 950/2018, de 27 de julio, ha modificado el art. 269.1 de la L.G.S.S y el art. 3.4 del RD 625/1985, que establece ahora que cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a trabajos a tiempo parcial se computará el período durante el que el trabajador haya permanecido en alta, con independencia de que se hayan trabajado todos los días laborables o solo parte de los mismos, y cualquiera que haya sido la duración de la jornada. Con lo cual parecía que se daba carpetazo definitivamente al criterio de día trabajado día cotizado, por discriminatorio.
Sin embargo, en este estado de cosas, todos estos planteamientos quedan en el aire a raíz de las cuestiones prejudiciales que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León decide plantear (con fecha 27 de febrero de 2018) al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que se dilucide si la normativa española es contraria a la Directiva Europea de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
El TJUE ha contestado en su sentencia de 8 de mayo de 2019 que considera que la legislación española podría dar lugar a una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria a la Directiva sobre el principio de igualdad de trato, ya que el 75 % de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. El TJUE estima que corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León apreciar si los datos estadísticos relativos a la distribución de trabajadores de sexo masculino y femenino aportados ante él son válidos, representativos y significativos. Si el tribunal español, basándose en esos datos y, en su caso, en otros elementos pertinentes, llega a la conclusión de que la normativa nacional controvertida coloca a las mujeres en una posición particularmente menos ventajosa que la de los hombres, dicha normativa sería contraria a la Directiva, salvo que esté objetivamente justificada. El TJUE pone de manifiesto además que las disposiciones nacionales controvertidas tienen en la mayoría de los casos efectos desfavorables para los trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores a tiempo completo. Por lo que se refiere a los trabajadores a tiempo parcial reducido (es decir, los que han trabajado, de media, menos de dos tercios de la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo comparable), el porcentaje aplicable a su base reguladora es inferior al aplicable a la base reguladora de los trabajadores a tiempo completo. De lo anterior se deduce que esos trabajadores, que representan el 65 por ciento de los trabajadores a tiempo parcial, sufren una desventaja como consecuencia de la aplicación de dicho porcentaje. El TJUE observa que la normativa nacional controvertida comporta dos elementos que pueden reducir el importe de las pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial. En primer término, la base reguladora de la pensión de jubilación se calcula a partir de las bases de cotización, integradas por la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas.
Ello tiene como resultado que dicha base reguladora sea, en el caso de un trabajador a tiempo parcial, inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable.
En segundo término, mientras que dicha base reguladora se multiplica por un porcentaje que depende del número de días cotizados, se aplica a ese mismo número de días un coeficiente de parcialidad que refleja la relación entre el tiempo de trabajo a tiempo parcial efectivamente realizado por el trabajador de que se trate y el tiempo de trabajo realizado por un trabajador a tiempo completo comparable.
Aunque este segundo elemento queda atenuado por la circunstancia de que el número de días cotizados resultante de la aplicación del coeficiente de parcialidad se incrementa con la aplicación de un coeficiente de 1,5, el primer elemento permite ya lograr el objetivo perseguido, que consiste, en particular, en salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo.
Por lo tanto, concluye el TJUE, aplicar adicionalmente un coeficiente de parcialidad relativo al trabajo a tiempo parcial va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y representa, para el grupo de los trabajadores que prestaron sus servicios a tiempo parcial reducido, una reducción del importe de la pensión de jubilación superior a la que resultaría únicamente de tomar en consideración su jornada de trabajo «pro rata temporis».
En última instancia si se estima que hay una discriminación indirecta, como parece meridianamente claro que la hay, ya que afecta indudablemente a la gran mayoría de los casos a mujeres y si se estima que la aplicación de un coeficiente de parcialidad también es discriminatorio con respecto a los trabajadores a tiempo completo, a pesar de haberse descartado el año pasado en desempleo, no veo otro remedio que volver a acudir al criterio de día trabajado, aún a menos horas, computa como día cotizado a efectos de reunir los periodos previos de cotización o de carencia, esto es los 15 años mínimo y dejar la proporcionalidad de la jornada afecte exclusivamente el cálculo de la base reguladora de la pensión, que será inferior, obviamente, al tratarse de trabajo a tiempo parcial.