Antes de ayer, 28 de marzo, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que hay que leer e interpretar siempre junto con el inmediatamente anterior, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
Sin tiempo de margen, el 29 de marzo, casi al filo de la media noche, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Desde MA Abogados analizan ambas medidas:
Real Decreto-Ley 10/2020: Permiso Retribuido Recuperable («PRR»)
Concepto. Se establece un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive, para todas aquellas empresas que no presten «servicios esenciales», según el criterio del propio RDL y cuya actividad no hubiera sido paralizada por el RD 463/2020, que declaró el Estado de Alarma.
Cuantía. El coste de la retribución debe de ser abonado por las empresas (no por el Estado) y consiste en seguir pagando la misma retribución que venían percibiendo los trabajadores (como si estuvieran en situación de vacaciones, si bien es un permiso «recuperable»).
Servicios esenciales. Cada empresa debe estar muy atenta a analizar si su actividad está incluida en alguno de los apartados del Anexo del citado RDL.
Algunas son sencillas, aparentemente, pero de dificilísima concreción, como la de los servicios financieros, bancarios, de seguros e inversión: sólo los «indispensables».
O la de los que trabajan en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales: para «cuestiones urgentes» (y dirán Vdes., ¿qué no es urgente, para un cliente?) y para «actuaciones procesales no suspendidas».
Hay un sector especialmente importante en España cuya paralización se ha decretado: la construcción y especialmente desconcertante es la de obras públicas, que con la regulación del art. 34 del RDL 8/20 y el concepto de «obra de interés general», recuperado en la OM TMA/277/2020 y olvidado en este RDL 10/20.
De nuevo, nos lloverán las dudas y las consultas.
Incompatibilidad con el ERTE de suspensión. Tampoco se aplica el permiso retribuido en las empresas que hayan solicitado o estén aplicando un ERTE de suspensión de contratos (si el ERTE es de reducción de jornada, caben las dos medidas) y en las que lo vayan a solicitar estando vigente este RDL 10/2020.
Excepciones: Tampoco se aplica el permiso retribuido en los siguientes casos:
- — A los contratos que ya estaban suspendidos con anterioridad (IT u otras causas del art. 45 ET)
- — Los trabajadores que estaban trabajando a distancia («teletrabajando» o cualquier modalidad no presencial)
Recuperación del trabajo efectivo. Tras el estado de alarma, la empresa negociará —durante un máximo de siete días— con la representación legal de los trabajadores o, de no existir, con una «comisión representativa» (sindical o de tres personas de la empresa) la forma de recuperar el trabajo no prestado, hasta el 31 de diciembre de 2020 y se tendrá en cuenta lo recogido respecto a descansos y preavisos en el art. 34 ET.
Actividad mínima indispensable. Las empresas que deban aplicar el «PRR», en caso de ser necesario, podrán establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Referencia a tener en cuenta: la actividad del fin de semana o de un festivo.
Real Decreto-Ley 9/2020: Medidas complementarias en el ámbito laboral
— «Prohibición» de despidos (artículo 2). Lo ponemos entre comillas pues, técnicamente, no es una prohibición, que implicaría «nulidad» del mismo (readmisión al puesto de trabajo y abono de salarios de tramitación) sino que «no se podrán entender como justificativas» de la extinción o despido. Esto es, que conllevaría la improcedencia (que no la nulidad) de las extinciones/despidos realizados alegando causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y productivas) o de fuerza mayor (las mismas de los art. 22 y 23 del RDL 8/2020).
Eso significa que no cabe realizar en este período expedientes de regulación de empleo: no se puede hacer un ERE (despido colectivo) del art. 51 ET —salvo que esté basado en circunstancias totalmente ajenas al COVID-19 o se haya negociado y comunicado a la Autoridad Laboral antes del RDL 9/2020—.
En todo caso, siempre cabe utilizar la vía de los apartados a), b) y e) del art. 52 ET (otras causas de despido objetivo) y el despido disciplinario (art 54 ET).
También es legal utilizar el art. 14 ET: no superación del período de prueba.
— Flexibilización del procedimiento para solicitud prestaciones desempleo (artículo 3). Lo más significativo es que va a ser una «solicitud colectiva» y que corresponde presentarla a la empresa ante el SEPE, con una serie de datos allí recogidos.
Se debe llamar la atención en una incongruencia en el apartado 3.3. Dice que la comunicación «deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor», indicando también que «En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha».
Pues bien, se está diciendo que la empresa debe presentar/remitir dicha comunicación «en el plazo de 5 días desde la solicitud del ERTE», esto es, sin saber si se lo ha autorizado o no la Autoridad Laboral (AL). Pudiendo ocurrir, perfectamente, que haya solicitado colectivamente las prestaciones de desempleo y, sin embargo, la AL le conteste que «no constata» la fuerza mayor.
Entendemos que el SEPE va a esperar en todo caso a que antes se pronuncie la AL. Pero hay otro dato «perturbador». En el art. 3.2.c) se dice que la comunicación al SEPE incluirá, entre otros, el «Número de expediente asignado por la autoridad laboral».
— Interrupción de la duración de contratos temporales (artículo 5). Sólo para los que han visto suspendido su contrato en un ERTE. Es decir, los trabajadores incluidos en los ERTE (del art. 22 como del art 23 RDL 8/2020) con contratos temporales de cualquier modalidad, no verán extinguidos sus contratos cuando alcancen su período «natural u ordinario» de finalización. Es como un «parón»: no cuenta el tiempo del ERTE.
Ahora bien: los contratos temporales no incluidos en ningún ERTE siguen su curso y duración normal.
— Limitación de la duración ERTEs por fuerza mayor (Disp. Adicional Primera). Los ERTEs por fuerza mayor (art. 22) se limitan al estado de alarma y sus prórrogas. Así, este RDL define e identifica, por primera vez, «situación extraordinaria derivada del COVID-19» con «estado alarma y sus prórrogas». 4
Lo que es un corte o, mejor, un recorte claro a lo que hasta ahora venía interpretando el propio Ministerio de Trabajo en sus Criterios y Oficios.
En este sentido, mucha atención a que eso mismo da la pista para interpretar, «con nuevos ojos», el artículo 28 RDL 8/2020: allí se utiliza la misma expresión: «situación extraordinaria derivada del COVID-19». Así, se concluye lo siguiente: sólo cabe hacer ERTEs de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 durante el estado alarma y sus prórrogas. Nuevamente, un gran recorte.
— Régimen sancionador de la Disposición Adicional Segunda (complementada por la DA 4ª). Las solicitudes de ERTES que contengan falsedades o incorreciones darán lugar a las sanciones correspondientes («vaga» mención a la LISOS), así como la empresa que solicite las medidas cuando éstas no resulten necesarias o no tengan conexión suficiente con la causa que las originó, siempre que den lugar a la generación y/o percepción de prestaciones indebidas.
Además, se establece revisión de oficio del reconocimiento de prestaciones. En tales casos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
— Disposición Final Tercera: otra vez se vuelve a incidir en que este RDL tiene vigencia solo durante el estado alarma y prórrogas.
— Silencio administrativo positivo. Tácitamente en la Disposición Adicional Primera y expresamente en el Punto II de la Exposición de Motivos se dice que el silencio administrativo es positivo (art. 24.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre).
— Prestación por desempleo contributiva. No se dice nada en este RDL. Los días previos mucha información parecía indicar que se iba a topar en la limitación de «sin hijos» (1.098,09€), pero el otro día la Ministra de Trabajo aclaró y garantizó en la rueda de prensa que se mantiene la prestación como hasta ahora: 70% de la Base Reguladora, con topes de: 1.098,09 € sin hijos; 1.254,96 € con un hijo; 1.411,83 € con dos o más hijos.