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¿Es posible hacer un Despido Colectivo estando vigente un ERTE?

Reyes, Javier

Capital Humano, Nº 353, Sección Relaciones laborales y prevención / Tribuna, Mayo 2020, Wolters Kluwer

Portada

Francisco Javier Reyes Robayo

Abogado laboralista de CECA MAGÁN ABOGADOS

Alrededor de 300.000 empresas han acudido a los ERTE —Expedientes de Regulación Temporal de Empleo— para garantizar temporalmente su supervivencia, al objeto de suspender las obligaciones recíprocas de trabajar, para el trabajador, y de remunerar, para el empresario. Y lo han hecho utilizando dos mecanismos alternativos: el ERTE por fuerza mayor, con una duración limitada al estado de alarma o a la vigencia de la orden gubernativa que hubiera motivado directamente el cierre, la cancelación o la reducción de actividad, y el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con posibilidad de alcanzar en estos casos una duración más amplia, siempre razonable y sometida un periodo de negociación con los representantes legales de los trabajadores.

Sin embargo, la pandemia Covid-19 está causando consecuencias desoladoras. Además de las casi 20.000 víctimas mortales que, sin duda, constituye el dato más relevante de todos los que pudiéramos analizar, nos encontramos con que el impacto económico que está teniendo y que va a tener supera con creces todas las expectativas que se pudieran haber previsto a principios del mes de marzo.

Ello nos lleva a preguntarnos qué alternativas jurídico-laborales se encuentran a disposición de las empresas para adaptar sus organizaciones al nuevo nivel productivo con el que van a contar. Para ello, nos parece interesante analizar y profundizar en una cuestión que viene teniendo mayor interés a medida que pasan los días, y es la posibilidad de llevar a cabo medidas de extinción de contratos de trabajo, ya sea con alcance individual o colectivo, tras haber tramitado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo o constante aun el mismo.

Nótese que este análisis se realiza con independencia de las restricciones establecidas para extinguir contratos mientras dure el estado de alarma recogidas en el artículo 2 en relación con la Disposición Final tercera del Real Decreto 9/2020, o las relativas al compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020.

Para responder a esta cuestión, que sin duda es muy casuística, si debemos tener en cuenta dos cuestiones:

  • i. En primer lugar, que los términos del eventual acuerdo alcanzado en el seno del ERTE no hayan vetado esta posibilidad.
  • ii. En segundo lugar, debemos atender a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina judicial existente sobre el particular.

En este último sentido, debemos señalar que es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que viene a señalar la posibilidad de acudir a expedientes extintivos tras haber procedido a suspender contratos de trabajo, siempre y cuando se den determinadas circunstancias, contenidas en varias Sentencias, todas ellas citadas en la Sentencia núm. 382/2017, de 28 abril [RJ 2017\2769],

En esta sentencia se recoge una serie de elementos que deben considerarse para refrendar medidas extintivas que se efectúan tras —o simultáneamente— a la realización de medidas menos traumáticas, como pueden ser aquellas dirigidas a la suspensión de contratos de trabajo.

Los indicadores económicos que estamos conociendo desgraciadamente comienzan a revelar que la recesión es de tal calado que no se podrá recuperar en corto y medio plazo todo lo perdido

En concreto, se manifiesta que «en cuanto a la previa existencia del ERTE, tal circunstancia no impide la solución adoptada y combatida por el recurrente, según se infiere de una teleológica interpretación de la jurisprudencia que cita el mismo, que no sólo ha sido tenida en cuenta por la Sala de instancia, sino que ésta la completa con otras sentencias posteriores (punto 4 de su octavo fundamento de derecho), y, en segundo lugar, porque se da por acreditado un agravamiento de las circunstancias, a pesar del propio ERTE y sin lugar a dudas».

Señala así el Tribunal Supremo que:

En principio es factible admitir… quedurante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas —artículo 45.1.j) ET— una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas —económicas, técnicas, organizativas o de producción— a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario.

Y para ello fija la necesidad de que se den una de las dos siguientes condiciones:

  • i. La concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión o,
  • ii. Si se trata de la misma causa, que exista un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la suspensión de los contratos.

Con la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias, o de las dos, el Tribunal Supremo no sólo entiende admisible la realización de expedientes extintivos tras la tramitación de expedientes suspensivos, sino que la refrenda constante el expediente suspensivo.

Esto es, que una empresa que haya acudido a un ERTE por causas productivas relacionadas con el Coronavirus, con una duración de 4, 5 o 6 meses, podrá no sólo acudir a decisiones extintivas tras la llegada a término del mismo, sino que, si constante el ERTE, se produce un agravamiento de las causas que no pudieron ser previstas al inicio del ERTE, o bien surgen nuevas causas que no se alegaron entonces, podrá acudir a expedientes extintivos al objeto de adecuar el volumen de su plantilla a las circunstancias productivas que finalmente persistan.

Los indicadores económicos que estamos conociendo desgraciadamente comienzan a revelar que la recesión es de tal calado que no se podrá recuperar en corto y medio plazo todo lo perdido. Y ello implicará, desgraciadamente, que existan importantes desequilibrios entre las organizaciones empresariales y la actividad productiva con la que estas contarán, de forma que en unos meses esta cuestión que analizamos en el presente trabajo no será una opción para muchos empresarios de este país.

Como siempre, un buen asesoramiento desde las primeras medidas adoptadas por las entidades empresariales puede asegurar el éxito de la estrategia empresarial dirigida a compensar el impacto económico del Covid-19, considerando que este tipo de procesos colectivos están sometidos a estrictas exigencias formales que deben cuidarse exhaustivamente.