Daniel Toscani Giménez
Profesor Titular de Universidad
Universitat de València
No pueden limitarse ni las facultades del trabajador para dimitir, ni las condiciones que se puedan pactar, no obstante, puede limitarse la voluntad del trabajador para extinguir el contrato libremente mediante un pacto de permanencia en la empresa, en cuyo caso la dimisión configuraría un incumplimiento del mismo con la obligación de abonar la indemnización prevista o pactada (SIRVIENT HERNANDEZ, N., 2002, pág. 222).
Si el convenio colectivo aplicable no establece plazo ni tampoco existe costumbre aplicable, se viene aplicando el plazo de 15 días (STS de 29-6-89). Algunos convenios establecen un plazo común para todos los trabajadores y otros lo hacen depender en función de la categoría profesional, oscilando entre 10 días para las categorías inferiores, hasta un mes para las más cualificadas (ESTEVE SEGARRA, A. y LACOMBA PEREZ, R., 2000, pág. 33). Algunas relaciones laborales especiales establecen plazos específicos. Así, por ejemplo, Abogados, el art. 22 del RD 1331/2006 articula un plazo que no podrá ser inferior a 45 días, ni superior a tres meses. (GARCIA NINET, J.I., 2006, ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.V., 2006, DE LA PUEBLA PINILLA, A., 2007, DE LA VILLA GIL, L.E., 2007, RODRIGUEZ PIÑERO, M., 2007 y PURCILLA BONILLA, M.A., 2007) o Empleados de hogar que exige un preaviso de 7 días.
Si se incumple dicho plazo de preaviso por parte del trabajador, se puede producir la obligación de reparar los posibles daños causados al empresario (TS de 16-3-05). Algunos convenios facultan, en este sentido, para descontar un día de salario del finiquito por cada día de preaviso incumplido por el trabajador, sin que este descuento tenga el carácter de multa de haber, prohibida por el art. 58.3 del ET, pues no tiene naturaleza punitiva para el trabajador, sino resarcitoria para el empresario (STSJ del País Vasco de 4 de febrero de 2003).
También el empresario puede renunciar a la prestación de servicios del trabajador que reste hasta la fecha de efectividad de la dimisión, si bien en dicho caso no se altera la vigencia del contrato que se mantendrá hasta el vencimiento del preaviso con derecho al abono de los días de salario hasta dicha fecha y la extinción unilateral anterior por parte del empresario sería un despido improcedente (PEREZ-ESPINOSA SANCHEZ,F., 1980, pág. 76). Si bien, es evidente que dado que los plazos de preaviso son reducidos, lo más lógico es que salvo supuestos excepcionales el empresario simplemente esperará a que transcurran los mismo evitando los problemas que podrían acarrear la interposición de una demanda por despido. Sin perjuicio de que, de nuevo aún cuando no sea probable, es posible, sin embargo, que el trabajador pudiera consentir la extinción anterior a la fecha de vencimiento del preaviso, en cuyo caso se trataría de una extinción por mutuo acuerdo, sin que se pueda calificar de una renuncia de derechos si no se aprecian vicios en el consentimiento (CEINOS SUAREZ, A., 2008, pág. 89).
Esta causa de extinción del contrato no constituye situación legal de desempleo, por lo que no se genera para el trabajador el derecho a percibir la prestación por desempleo. Además, la dimisión del trabajador no da derecho a indemnización alguna. (STSJ Galicia de 24 abril 2001).
También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» (STS 10 diciembre 1990). 17 de mayo de 2005 (Rec. no. 2219/2004 (LA LEY. 2017636/2005)
- — STSJ País Vasco Sala de lo Social de 20 abril 1999, STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2000, STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2000, STSJ Galicia de 8 mayo 2001 y STSJ Madrid Sala de lo Social de 21 junio 2004 STSJ País Vasco Sala de lo Social de 20 abril 1999, STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2000, STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2000, STSJ Galicia de 8 mayo 2001 y STSJ Madrid Sala de lo Social de 21 junio 2004 STSJ Castilla y León.Burgos Sala de lo Social de 14 septiembre 1998
Se desestima el rec. de suplicación interpuesto frente a sentencia que declaró el despido del actor improcedente, pues si bien el actor presentó, en fecha 19 de septiembre de 1997, su dimisión, como quiera que desde dicha fecha y durante todo el período posterior, incluido parte de abril de 1998, la empresa ha seguido pagando al actor sus remuneraciones, no puede desprenderse, por todo ello, que la relación laboral quedara extinguida por dimisión del trabajador, ya que no ha quedado acreditado que la dimisión que presentó tuviera efecto en su momento, cesando su actividad y la retribución, sino que, por el contrario siguió percibiendo sus retribuciones.
- — STS Sala 4ª de 29 junio 1989
El TS desestima el recurso de casación por infracción de ley. la Sala rechaza la extinción del contrato de trabajo por inexistencia de dimisión del trabajador al haber continuación en la prestación de servicios y percepción de saalrios. Requisitos para que se de la indefensión. Situaciones aplicables del principio «in dubio pro operario». Inexistencia de prescrición; momento para alegarla y efectos de no pronunciarse sobre la misma en la sentencia. STSJ País Vasco Sala de lo Social de 20 abril 1999, STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2000, STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2000, STSJ Galicia de 8 mayo 2001 y STSJ Madrid Sala de lo Social de 21 junio 2004 STSJ País Vasco Sala de lo Social de 20 abril 1999, STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2000, STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2000, STSJ Galicia de 8 mayo 2001 y STSJ Madrid Sala de lo Social de 21 junio 2004
- — STSJ País Vasco Sala de lo Social de 20 abril 1999, STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2000, STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2000, STSJ Galicia de 8 mayo 2001 y STSJ Madrid Sala de lo Social de 21 junio 2004
- — La voluntad de dimisión del trabajador no puede extraerse del recibo liquidatorio puesto que es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, voluntad que no se infiere de tal recibo, ya que en si mismo se trata de una liquidación de haberes debidos al trabajador. (STSJ Cast-La Mancha Sala de lo Social de 21 septiembre 1998).
- — STSJ Cast-La Mancha Sala de lo Social de 21 septiembre 1998
El Tribunal estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en instancia que declaró extinguida la —relación laboral por dimisión del trabajador. La Sala entiende que no existen elementos de juicio en las actuaciones que justifiquen que dicha relación se extinguiese por dimisión del trabajador; ni puede extraerse tal conclusión del recibo liquidatorio pues es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, voluntad que no se infiere del recibo antes aludido, pues se trata de una liquidación de haberes debidos al trabajador. Por tanto se ha producido un despido improcedente del trabajador.
Se considera dimisión del trabajador el no reincorporarse a la empresa en situaciones como las siguientes:
- — Tras recibir la notificación de la denegación de la invalidez permanente. (STSJ de Galicia de 22 de junio de 1999).
- — Tras finalizar sus vacaciones. (STSJ de Cataluña de 28 de septiembre de 2000 y TSJ Madrid Sala de lo Social de 12 marzo 2007). STSJ Madrid Sala de lo Social de 12 marzo 2007
La trabajadora recurre en suplicación la sentencia que denegó la reclamación por despido. El TSJ desestima el recurso al apreciar que no existe declaración unilateral del empresario de extinguir el vínculo laboral con la recurrente, sino dimisión de ésta manifestada por actos conscientes, deliberados, inequívocos, concluyentes y terminantes de su voluntad de dar por finalizada la relación con la empresa al no reincorporarse a su trabajo tras finalizar sus vacaciones sin justificación de ningún tipo.
- * Una vez finalizado el período de suspensión por incapacidad transitoria o maternidad aunque el alta médica haya sido impugnada. (ST de 15 de abril de 1994 y SSTSJ de Canarias/Las Palmas de 27 de febrero de 2006 y de Madrid de 24 de enero de 2006). En contra, no obstante, cuando la demora en la incorporación es corta, hasta dos semanas, ya que no demuestra la voluntad extintiva (STS de 29 de marzo de 2001, STSJ de Cantabria de 18 de octubre de 2004).
- — Una vez concedida la libertad provisional. (STS Sala 4ª de 16 mayo 1988). STS Sala 4ª de 16 mayo 1988
Sostiene la Sala que si bien la privación de libertad constituye suspensión del contrato de trabajo, mientras no exista sentencia condenatoria, la concesión de libertad provisional reanuda el nexo contractual con la obligación de reincorporarse al trabajo. El recurso de casación se desestima, manifestando que al no hacerlo así el trabajador recurrente, ello constituye un abandono del vínculo y extingue el contrato con fundamento en el art. 49.4 ET.
- * Ser requerido para su vuelta al trabajo, tras una discusión. (STS Sala 4ª de 12 diciembre 1988).• STS Sala 4ª de 12 diciembre 1988
El trabajador que después de una discusión con el empresario es despedido verbalmente, sino que él se considera despedido verbalmente y no vuelve al trabajo, aunque es requerido para ello, extingue el contrato por su propia voluntad y al no existir despido no cabe la calificación del mismo como procedente, improcedente o nulo.
- * Una vez concluida su situación de excedencia voluntaria (STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 1995).Por su parte, el Tribunal Supremo ha contestado de forma afirmativa a esta posibilidad (STS de 18 de diciembre de 2009 Rec. no. 71/09 (LA LEY. 607/2010))
- — El hecho de acogerse a una excedencia voluntaria sin consentimiento de la empresa o disfrutar de unas vacaciones denegadas (STSJ de Valencia de 30 de octubre de 1991 y STSJ de Andalucía/Granada de 26 de octubre de 2000).
- • STSJ Cataluña Sala de lo Social de 18 mayo 2007
Frente a sentencia que rechazó la pretensión de despido instada por el actor, recurre el mismo en suplicación. El recurso ha de decaer, pues si bien es doctrina reiterada que el llamado abandono, materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, sino que se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empledo desea extingur el contrato, es lo cierto que, en el caso que nos ocupa, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, la actitud del trabajador no dejar lugar a dudas sobre su desinterés por continuar prestando servicios para la demandada, como reacción a la negativa de la misma a concederle las vacaciones solicitadas.
- • STSJ Madrid Sala de lo Social de 3 diciembre 1998
Estima la Sala el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra sentencia que dio lugar a la demanda formulada en reclamación de despido. Considera el Tribunal que el hecho de no haberse presentado el actor en el centro de trabajo asignado, su ausencia de Madrid, todo ello sin explicación alguna, y su personación en las oficinas al cuarto día «para cobrar la liquidación», no pueden entenderse sino como conducta constitutiva de abandono, y no de meras faltas injustificadas al trabajo, sancionables disciplinariamente, no siendo admisible, de otro lado, la posterior retractación unilateral del actor al ver que la liquidación practicada por la empresa arrojaba un saldo negativo para él.
- • STS Sala 4ª de 21 marzo 1990
Inexistencia de litis pendencia. Debe estimarse la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador. El T.S. desestima el recurso de casación.
- • STS Sala 4ª de 29 marzo 1988
siendo la concurrencia al centro de trabajo obligación del trabajador, su ausencia injustificada puede interpretarse como abandono del contrato, sobre todo cuando se trata de Marineros que no sólo tienen obligación de acudir a las labores preparatorias, sino con exactitud el día y hora de la salida del buque.
- — La negativa del trabajador a reincorporarse a un puesto en localidad distinta lleva implícita una renuncia que extinga el contrato de trabajo (STS de 18 de octubre de 1999)
No obstante de estas sentencias, aún cuando no se diga claramente, se puede establecer la obligación empresarial de requerir o instar al trabajador la reincorporación a su puesto de trabajo, con la advertencia de que de no reincorporase causará baja en la empresa y sólo en el caso de que éste hago caso omiso y no justifique su ausencia se puede entender que su voluntad es la de poner fin a la relación laboral. Ya que si el trabajador alega no haber recibido el requerimiento, por ejemplo cuando se hace por telegrama y el trabajador ha cambiado de domicilio, el Alto Tribunal entiende que no está acreditado que la voluntad del trabajador en dicho supuesto sea la de dar por concluida la relación laboral. (STS de 19 de octubre de 2006 Rec. no. 3491/05 (LA LEY. 2419532/2006)).
En concreto, las conductas de abandono de trabajo pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del contexto, de la continuidad de la ausencia, de las motivaciones e impulsos que le animan y de otras circunstancias (STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988).
La empresa no tiene obligación de proceder a un despido para extinguir el contrato de trabajo, al ser también causa de extinción la dimisión del trabajador. Es cierto que, en algunos supuestos de no reincorporación tras agotarse el período de suspensión del contrato de trabajo por denegación de la solicitud de incapacidad permanente, o tras ser dado de alta médica por curación con impugnación de dicha situación, se requiere por la empresa la medida disciplinaria de despido para justificar la decisión extintiva. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1.994 declara, en relación con dicha cuestión, que «el empresario puede por tanto deducir las consecuencias extintivas —disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento— que deriven de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica» y que «corresponde en consecuencia al trabajador (si quiere evitar, en el caso excepcional o al menos no presumible de error en la resolución administrativa, el despliegue normal de su eficacia) la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación como de acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa». Por tanto, el empresario puede hacer cualquiera de las dos cosas, despedir o tener por extinguido el contrato por dimisión, si bien en este caso no es suficiente con que existan ausencias injustificadas, una vez extendida el alta médica, y producirse la reincorporación de forma extemporánea, sino que deben atenderse a otro tipo de circunstancias en los que se revele un indudable propósito de extinguir el contrato de trabajo. (STSJ de Cataluña de 10 de noviembre de 2009 Rec. no. 4493/09 (LA LEY. 3720668/2009)).
Lo cual en la práctica, hace aconsejable que la empresa intente ponerse en contacto con el trabajador y sólo si de su respuesta o su conducta a partir de ese momento se puede inferir de manera inequívoca la voluntad de dar por finalizado el contrato de trabajo, se podrá entender que el trabajador ha dimitido.
El TS declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que no se reincorporó tras un permiso retribuido pese al requerimiento de la empresa después de pasar un largo plazo tras la comunicación para reincorporarse, en el caso concreto 9 días, sin que conste que exista una causa legítima que justifique las ausencias. STS de 17 de julio de 2018.
Por otra parte, constituye también jurisprudencia consolidada que la decisión extintiva sólo tendrá efecto una vez agotado el periodo de preaviso obligatorio, por parte del trabajador, ya sea el que marque el Convenio Colectivo o el de 15 días, que se aplica en defecto. De tal forma que durante el preaviso, el trabajador se puede retractar de la dimisión, quedando sin efecto, salvo que la empresa ya hubiera contratado su sustituto (SSTS de 1 de julio de 2010 y 17 de julio de 2012)
Así, llegada la fecha de efectividad de la dimisión, se extinguirá el contrato, siempre y cuando aquella decisión no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civil (STSJ de Castilla-La Mancha de 7 de mayo de 2009 Rec. no. 132/09 (LA LEY. 3457561/2009) y STSJ Extremadura Sala de lo Social de 29 septiembre 2009).