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Algo más que aplausos para el personal sanitario del sector público

Javier Gutiérrez Bernal

Abogado de MA abogados

Capital Humano, Sección Administración / Artículos, 19 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer

A pesar de existir sentencias varias en la que se evidencia el abuso que hace el Estado de la contratación del personal interino en nuestro sistema público de salud, la Administración Pública ha seguido cometiendo fraude y situando a una parte muy importante del colectivo sanitario en situación de precariedad laboral. ¿Marcará el Covid-19 el punto de inflexión?

Más de un lector me tildará de oportunista, pero me arriesgaré. Porque no puedo resistirme. Son tiempos extraños para todos. Tiempos de emergencia sanitaria, tiempos de confinamiento, tiempos de ERTE. Tiempos en los que nos han robado lo más querido en favor de lo más preciado: la salud colectiva.

Tiempos, también, en que los ciudadanos han mostrado grandes muestras de solidaridad, especialmente en favor de nuestros nuevos héroes, el personal sanitario, que ha tenido que trabajar sin descanso y en condiciones precarias, poniendo en riesgo su vida y su integridad para intentar —y en muchos casos lograr— salvar la de otros.

45.000 sanitarios contagiados en el momento en que se escriben estas líneas, y subiendo. Uno de cada cinco profesionales sanitarios de los que están en primera línea de batalla. Líderes mundiales destacados en esta vergonzosa estadística, con una tasa del 20%, cuando Italia, nada menos que Italia, está en un 10%, y EEUU se encuentra apenas en un 3%. Lamentable.

Y eso que apenas unos meses atrás sacábamos pecho diciendo que teníamos la mejor sanidad del mundo…. Será que en realidad teníamos a los mejores profesionales sanitarios del mundo, al menos en cuanto a abnegación y compromiso, porque en lo que se refiere a los medios, a la vista está que no es así.

Durante estas semanas este colectivo ha recibido merecidamente el reconocimiento de toda la sociedad en forma de aplauso desde los balcones a las 20:00 horas. Gesto de aclamación, reconocimiento y gratitud hacia los profesionales sanitarios en homenaje a su labor durante la pandemia por la enfermedad por coronavirus, que se inició en enero de 2020 en la ciudad china de Wuhan, y ha continuado extendiéndose por todo el mundo, llegando también a España.

A las autoridades públicas, como no podía esperarse menos, les faltó tiempo para unirse a tan merecido gesto. Sin embargo, aún no se les ha escuchado disculparse por las carencias de material de protección, ni anunciar la adopción urgente de medidas que acaben con la injusta precariedad en la contratación de profesionales de la sanidad pública, algo de lo que deberían sentir verdadero estupor, pues lo mínimo es tratar con dignidad a un colectivo que tanto aporta a la sociedad.

Mucho se hablará en los próximos meses sobre las consecuencias penales que conllevará la vergonzante situación en la que se han visto y se están viendo obligados a luchar día a día nuestros nuevos héroes, pues ya son varias las querellas interpuestas contra nuestros más altos cargos públicos, acusándoles de un delito contra la seguridad de los trabajadores (art. 316 del Código Penal), al no haber facilitado los medios necesarios para desempeñar su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, poniendo en peligro grave su vida e integridad física, así como de varios delitos de imprudencia grave con resultado de lesiones o muerte.

Siendo que la carencia o la falta de idoneidad del material sanitario facilitado resulta evidente, —todos recordamos las imágenes de sanitarios protegidos con bolsas de basura, el escándalo de las mascarillas fake, la reutilización de material no reutilizable, …—, habiendo sido incluso reconocida por el propio Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Auto de 20 de abril de 2020 (y antes en los de 31 de marzo de 2020 y 25 de marzo de 2020), parece que la clave girará sobre la eximente de fuerza mayor en el cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales.

Esto es, si existió una imposibilidad material de la Administración Pública para obtener los medios de protección adecuados para nuestro personal sanitario, aún cuando hubieren actuado con la máxima diligencia que le es exigible, haciendo cuántos esfuerzos hubieren sido posibles, y desplegando todo tipo de iniciativas tendentes a satisfacer estas necesidades.

Creo no equivocarme si aventuro que los contertulios de los programas de radio y televisión de nuestro país pasarán, en los próximos meses, de ser expertos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, a serlo en Prevención de Riesgos Laborales y Derecho Penal.

Y para ellos lo dejo, pues quiero aprovechar este artículo para volver a poner sobre la mesa la otra cuestión más arriba anunciada, esto es, la situación precaria en la que se lleva décadas contratando los profesionales de la sanidad pública.

Personal interino

El pasado 19 de marzo de 2020, en las vísperas de los días más cruentos de la pandemia para nuestro país, la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una esperada Sentencia, reconociendo, como ya lo habían hecho anteriormente nuestros Tribunales nacionales, el abuso del Estado en la contratación del personal interino en nuestro sistema público de salud.

De la misma, me gustaría destacar los siguientes pronunciamientos:

  • 1) Se incluye dentro del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» a las situaciones de interinidad a la plaza, cuando existe un incumplimiento por parte de la Administración Pública de convocar en el plazo previsto un proceso de selección con el objeto de cubrirla reglamentariamente. A pesar de tratarse de un único contrato.

    Por lo tanto, al analizar si los contratos temporales resultan o no abusivos, no deberá diferenciarse entre contratos eventuales y contratos interinos que se prolongan en el tiempo por la falta de cumplimiento por parte de la Administración de promover la cobertura reglamentaria de la plaza.

  • 2) Situaciones como las enjuiciadas en el caso resuelto en la Sentencia, sumamente comunes en nuestro sector público sanitario, en las que se mantiene una relación laboral de carácter interino durante 10 ó 15 años sin convocar el concurso-oposición, permiten concluir, sin miedo a la equivocación, que no están atendiendo razones objetivas de necesidad o urgencia de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que realmente están atendiendo a necesidades permanentes y estables que deberían ser desarrolladas por personal contratado con carácter indefinido.

    Es decir, puede calificarse como abusiva y fraudulenta, no sólo la concatenación injustificada de contratos temporales, sino también el mantenimiento, durante años, de una relación laboral de interinidad en el puesto, cuando se utiliza para cubrir necesidades permanentes y estables del servicio y no se promueve en un plazo razonable la cobertura reglamentaria de la plaza.

  • 3) Corresponde a los Tribunales nacionales determinar si i) la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera irregular con contratos de duración determinada, ii) la transformación de los contratos calificados como abusivos en «indefinidos no fijos» y, iii) la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en el caso de despido improcedente en el caso en que fuera otra la persona que cubriese definitivamente la plaza tras el procedimiento selectivo correspondiente; resultan medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» (entre los que se incluyen, como se ha dicho, los contratos interinos que cubren necesidades permanentes y estables, y que se prolongan irregularmente en el tiempo).

    Ahora bien, dicho lo cual, el TJUE señala que, a su juicio:

    • La condena a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente de forma irregular, no está resultando adecuada para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración indeterminada (o mantenimiento irregular de la interinidad en el tiempo).

      La realidad demuestra que los plazos no se respetan y que los procesos de cobertura reglamentaria de las plazas son poco frecuentes, al menos hasta el último año. Y ello, entre otras cosas, porque la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público tan sólo faculta a la Administración (no le obliga) a llevar a cabo un proceso selectivo cuando haya comprobado que concurre abuso en la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Y sólo en determinadas circunstancias.

      Por lo que dicha «sanción» no está teniendo ningún efecto negativo para el empleador fraudulento. La convocatoria del proceso selectivo sigue siendo facultativa para la Administración a la que «si no le interesa, no lo hace». Siendo, además, que el resultado del citado proceso es incierto, puesto que está abierto a más candidatos, existiendo una alta probabilidad de que no llegue a ser satisfactorio para la víctima del abuso.

    • La transformación del contrato de duración determinada en «indefinido no fijo» tampoco resulta una medida adecuada para prevenir y sancionar adecuadamente estos abusos, por cuanto, a diferencia del sector privado, en el que la práctica de estas conductas se sanciona con la transformación del contrato en indefinido, en el sector público no resulta posible, al ser indispensable la superación de un concurso-oposición que garantice que el acceso a la función pública se haga en condiciones de igualdad, mérito y capacidad.

      Por lo que las condiciones de un trabajador «indefinido no fijo» nunca podrán equipararse a las del personal estatutario fijo.

    • La concesión de una indemnización al trabajador objeto de abuso en la contratación que perdiera la plaza tras el proceso selectivo, consistente en la equivalente a la abonada en caso despido improcedente, tan sólo será adecuada cuando resulte proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para evitar nuevos abusos.
  • La convocatoria del proceso selectivo sigue siendo facultativa para la Administración a la que «si no le interesa, no lo hace»
  • 4) El hecho de que el trabajador haya consentido a lo largo del tiempo la situación de abuso no convierte en ajustada a derecho la conducta de la Administración, privándole de ser adecuadamente compensado.

    Pronunciamiento lógico atendida la situación de debilidad en la que se encuentra el trabajador frente a la Administración, que en muchas ocasiones le disuade a reivindicar sus derechos por el miedo a represalias. No resulta de aplicación la doctrina de la convalidación derivada de los actos propios.

    El TJUE, por lo tanto, ha lanzado dos mensajes:

    • Que la situación de abuso en la contratación existente en la Administración Pública, y muy particularmente en nuestro sector sanitario, es inadmisible, y debe ponerse coto a la misma.

      Tanto respecto del personal que concatena, uno tras otro, contratos eventuales para cubrir necesidades permanentes y estables del servicio, como del personal que sirve para lo mismo, pero bajo la formalidad de una interinidad que se prolonga injustificadamente en el tiempo.

    • Que las medidas que se han barajado en nuestro país no resultan adecuadas para prevenir y sancionar adecuadamente estos abusos.

La prueba de ello es el carácter estructural de la contratación temporal fraudulenta que existe en el sector público sanitario.

Esta situación no puede tolerarse ni un minuto más. Resulta inadmisible que la Administración Pública, que debería predicar con el ejemplo, cometa fraude y abuso en la contratación a este nivel, situando a una parte muy importante del colectivo sanitario en situación de precariedad laboral.

Hablamos de médicos, enfermeros, auxiliares, celadores, …. Personas con nombre y apellidos que llevan años y años trabajando por y para el sector público sanitario de nuestro país, con la agonía y la angustia de no saber cuándo la Administración decidirá poner fin a su relación laboral temporal.

Personas que, tras 10, 15 ó 20 años ejerciendo en su puesto de trabajo, ven cómo su plaza sale a concurso y, si no son capaces de obtener la mejor puntuación en un proceso que no pocas veces acaba con una entrevista subjetiva por parte de un Tribunal conocido, la perderán.

No voy a tratar de defender que la mera antigüedad en el puesto deba resultar condición suficiente, quebrándose los principios constitucionales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad. Pero sí quiero denunciar que situaciones como la descrita no deberían llegar a tener lugar, que resultan sumamente injustas, y que nuestro ordenamiento jurídico debería contener mecanismos suficientes que impidan que, una plaza que atiende necesidades permanentes y estables, pueda permanecer tanto tiempo en situación de precariedad y sin cubrirse reglamentariamente.

Y dado que la Administración ha demostrado con creces, a lo largo de tantos años, que no resulta lo suficientemente responsable como para evitar por sí misma estas situaciones irregulares, no quedará más remedio que exigir al legislador que dicte la regulación que sea menester en aras a evitar que la desidia o los intereses espurios de los órganos de gobierno del sector público sanitario permitan este tipo de situaciones irregulares y abusivas.

Si es que aún existe separación de poderes en nuestro país.

Por ello, desde esta humilde posición, y tras haber leído a prestigiosos estudiosos de la materia, como el Profesor D. Eduardo Rojo Torrecilla o el Profesor D. Adrián Todolí, pongo de manifiesto algunas medidas que ellos mismos apuntan y, creo, podrían ayudar a terminar con esta situación de abuso y precariedad en la contratación del personal sanitario de nuestro sector público.

  • El reconocimiento de una situación de abuso en la contratación por parte del sector público cuando concurren determinadas circunstancias objetivas, como, por ejemplo, la concatenación de contratos temporales cuya duración total, en un período de 30 meses, supere los 24 meses, con o sin solución de continuidad (art. 15.5 Estatuto de los Trabajadores), o el establecimiento de un plazo de 3 años para la figura del interino de larga duración.

    Ello sin perjuicio de que subsista la posibilidad de que pueda constatarse el abuso aun cuando no se cumplieran estas circunstancias objetivas.

  • La obligación de convocatoria de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de la plaza, cuando se constate abuso en la contratación.
  • La previsión de una sanción disuasoria para la Administración que incumpla esta obligación de convocatoria, en un plazo razonable, por ejemplo, de un año desde que tiene lugar la constatación de la situación de abuso en la contratación. Sanción que, en casos de incumplimiento obstinado y reiterado, deberá trasladarse a aquellos responsables públicos que persisten en el incumplimiento, manteniendo una situación de abuso y precariedad indecente.
  • El derecho del trabajador víctima del abuso a ser indemnizado de forma proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria para evitar nuevos abusos, en el caso en que no se convoque el proceso selectivo en el plazo establecido.
    • En el caso de mantenerse la relación laboral, la indemnización sería la equivalente a los daños y perjuicios causados, incluido el daño moral.
    • En el caso de no mantenerse la relación laboral, por la cobertura reglamentaria de la plaza o cualquier otro motivo, dicha indemnización sería compatible con la correspondiente al despido improcedente, a semejanza de lo previsto en el art. 183.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Quizás una buena forma de empezar a agradecer la labor realizada por el personal sanitario del sector público durante estas semanas sería cesando de cometer abusos en la contratación. Ahí dejo la sugerencia.

Fdo. Un oportunista.