Francisco Javier Reyes Robayo
Abogado Laboralista de Ceca Magán Abogados
El mes de mayo comenzaba con buenas noticias en cuanto a la disminución del impacto del COVID-19 y la posibilidad de comenzar la desescalada en el confinamiento de la población. Con ello, la recuperación progresiva y gradual de la actividad económica y, también, los conflictos laborales en cuanto a las condiciones de seguridad y salud en la que los empleados deben volver al trabajo.
En este sentido, y como medida de protección individual y para el conjunto de empleados y clientes, las empresas están proponiendo la toma de temperatura de los trabajadores en el acceso al centro de trabajo, teniendo en cuenta que el estado febril es uno de los principales síntomas del virus.
Esta medida exige irremediablemente el análisis de los derechos que confrontan, en tanto algunos de ellos gozan incluso de protección constitucional en un lugar privilegiado, y es que se trata de ponderar el derecho a la libertad de empresa del empresario y el derecho a la salud de unos trabajadores, por un lado, con el derecho a la intimidad y a la protección de datos de otros trabajadores, por otro.
Lo primero que debemos considerar es que la Agencia Española de Protección de Datos, en un comunicado de 30 de abril de 2020, ya ha señalado que la temperatura corporal es un dato de carácter personal, encontrándose protegido por los apartados 1 y 4 del artículo 18 de nuestra Carta Magna, destacando, entre otros aspectos, el hecho de que esta toma de temperatura se pueda realizar en espacios públicos, lo que conllevaría que una denegación en el acceso a un determinado espacio revele automáticamente la temperatura de una persona.
No obstante, debemos tener en cuenta que esta protección, al igual que sucede en los casos de utilización de medios telemáticos por parte del empresario para el control de la actividad laboral, no es absoluta, y puede ceder cuando se antepongan otros derechos igualmente protegidos.
Los Tribunales han venido aplicando en estos casos un triple juicio de proporcionalidad, valorándose que la medida empresarial elegida sea idónea, necesaria y proporcional, como así se establecen en las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 98/2000, de 10 de abril (LA LEY. 96061/2000), 186/2000, de 10 julio (LA LEY. 9715/2000), 29/2013, de 11 febrero (LA LEY. 4731757/2013) y 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY. 218/2016).
En este sentido, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario una serie de obligaciones en materia de protección de la salud de los trabajadores, y en esta línea el artículo 14 del mismo Texto Legal señala que «los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo», indicando que «el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo».
Con ello, es lo cierto que la toma de temperatura de los trabajadores para poder garantizar la salud y la seguridad del resto de los trabajadores y de terceras personas, parece que encuentra protección y amparo en el artículo 22 de la misma norma, cuando se refiere al deber del empresario de garantizar a sus trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud, que no son otros que los denominados reconocimientos médicos.
Pues bien, aunque es lo cierto que este hecho puntual de la toma de temperatura no constituye propiamente dicho un reconocimiento médico de los encuadrados en el artículo 22, parece que es el precepto que mejor encaje ofrece a esta decisión empresarial, por lo que hemos de atender a su contenido con algunos matices.
Lo primero que hemos de resaltar es que el principio general de voluntariedad de estos reconocimientos médicos queda exceptuado por una serie de supuestos tasados, en los que históricamente han entrado distintas profesionales como los pilotos de aviones o los vigilantes de seguridad. Así, las excepciones a ese principio de voluntariedad son:
- i. Que la medida resulte imprescindible para poder evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores.
- ii. Que el reconocimiento médico sea imprescindible para evaluar si el estado de salud de cada trabajador en concreto pudiera suponer un peligro tanto para ellos mismos como para el resto de trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa.
- iii. Cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
Con ello, parece que la decisión del empresario de tomar la temperatura a los trabajadores es una decisión que no está sometida al consentimiento del trabajador, en tanto ello resultaría imprescindible para evaluar si el estado de salud del trabajador puede suponer un peligro para ellos mismos o para el resto de compañeros o personas.
Por otro lado, hemos de tener muy presente un aspecto capital que muchas empresas están obviando, y es que la aplicación de este precepto exige que los representantes de los trabajadores tengan la posibilidad de emitir informe. A este respecto, constituye un aspecto controvertido el plazo que tiene el órgano de representación de los trabajadores para emitir este informe, dada la ausencia de referencia a este plazo en el artículo 22 LPRL.
En este caso, hemos de utilizar la opción conservadora que ofrece el artículo 64.6 ET, cuando señala que los informes que deba emitir el comité de empresa tendrán que elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes.
Por último, hemos de preguntarnos si esta toma de temperatura ha de tomarse por profesional técnico sanitario, en cumplimiento del artículo 22.6 LPRL, lo que no parece exigible habida cuenta de la mínima injerencia que esta toma de temperatura a través de medios telemáticos avanzados pudiera tener en la intimidad del trabajador.