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Los ERTE: ¿caducarán para no volver?

Carlos Ríos

Abogado MA ABOGADOS

Capital Humano, Sección Relaciones laborales y prevención / Artículos, 15 de Julio de 2020, Wolters Kluwer

Antes de la Declaración del Estado de Alarma, los Expedientes de Regulación Temporal de Empleos (en adelante, ERTE), estaban regulados en los arts. 45.1.i), «causas y efectos de la suspensión del contrato», art. 47, «Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor» y art.51.7, «La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo…», todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET.

Estos artículos fueron desarrollados por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el «Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada».

Los ERTE, aun estando regulados, y habiendo sido utilizado en algunas ocasiones, no era un instrumento usado habitualmente. Sin embargo, desde el «decreto de Alarma», las tramitaciones han crecido exponencialmente, colapsando la administración en cuanto su tramitación y pago a los trabajadores.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sólo determinó, en lo que a los ERTE se refiere, la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas con algunas excepciones. Esta suspensión, no poder realizar y prestar el trabajo, por causa de fuerza mayor, de fácil acreditación, dio lugar a la tramitación masivas de ERTE.

Desarrollo normativo de los ERTE durante el Estado de Alarma

• Cuatro días después del citado Real Decreto, se promulga el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, adopta medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.

En este RDL se establece una prestación extraordinaria por cese de actividad (art. 17 RDL). Esta prestación tiene carácter excepcional y vigencia limitada a 1 mes, a partir del 14 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del RD 463/2020), o hasta el último día del mes en que finalice el estado de alarma, de prolongarse durante más de 1 mes.

Los beneficiarios de esta prestación son las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomos, cuyas actividades queden suspendidas, en virtud del RD que decreta el estado de alarma, o, cuando su facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75% en relación con el promedio de facturación del semestre anterior.

También se exige una serie de requisitos de afiliación y se fija la cuantía, estableciendo que el tiempo de su percepción se entenderá como cotizado y no reducirá los períodos de prestación por cese de actividad futuros.

Este RDL regula los ERTE por causa de fuerza mayor (arts. 22 y 24 y disp. trans. primera RDL) y los ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción (art. 23 y disp. trans. primera.1).

Con respecto al primero, regula 3 aspectos muy importantes: la definición concreta de lo que supone la causa de fuerza mayor en estas circunstancias de emergencia; en segundo lugar, el establecimiento de particularidades procedimentales que redundarán en una simplificación de los requisitos y, en tercer lugar, el establecimiento de exoneración de cuotas a las empresas.

Tendrán la consideración de fuerza mayor, las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia de la COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen: suspensión o cancelación de actividades; cierre temporal de locales de afluencia pública; restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/ o las mercancías; falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad y el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

En lo relativo a los ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción, en los supuestos que la empresa decida la suspensión de contrato o reducción temporal de la jornada por estas causas lo más destacable son las especialidades del procedimiento y que no se aplicará a los ERTE iniciados o comunicados antes del 18 de marzo de 2020.

Pero lo que más ha calado en la sociedad son las medidas de mantenimiento del empleo (Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020). Estas medidas se concretan en la obligación de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses, pero se limita a las beneficiarias de la exoneración o reducción de las cotizaciones previstas en el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2020 por haberse acogido a los ERTE por causa de fuerza mayor del artículo 22 del citado cuerpo legal.

En caso de incumplimiento por parte del empresario, éste deberá reintegrar las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar. La reserva de empleo también se refiere a los trabajadores afectados por la medida coyuntural de suspensión o reducción de jornada.

A pesar de lo anteriormente dicho, el propio RDL establece que el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

El plazo de los 6 meses se computa desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.

El RDL 8/2020, es un texto legal muy interesante y que regula muchos aspectos importantes, pero al exponerlos nos desviaríamos del objeto del presente artículo.

• Con posterioridad a este RDL se publica el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la COVID-19.

En su exposición de motivos se dice literalmente: «el notablemente estancamiento que está registrando nuestro mercado laboral, unido al importante volumen de ERTE presentados, desde la declaración del estado de alarma, ponen de relieve la necesidad de arbitrar nuevas medidas e instrumentos que contribuyan a paliar los efectos de esta crisis sanitaria sobre las personas trabajadoras de nuestro país».

En este RDL, se establece, a grandes rasgos, la facilitación de la tramitación de los expedientes administrativos de los ERTE, la suspensión de los contratos temporales, y la «prohibición de despedir» establecida en el art. 2: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

De la lectura del texto legal podemos deducir, que la «prohibición» se limita a las extinciones o despidos por las causas descritas en los artículos 22 —fuerza mayor— y 23 —causas económicas, productivas, técnicas y organizativas— del Real Decreto-ley 8/2020 relacionadas con el COVID-19.

La prohibición, tiene un límite temporal, ya que permanece durante el período de alarma con sus prórrogas, que es al que se extiende la vigencia de las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020.

Por último, la prohibición no alcanza a otras causas de extinción válidas que ninguna relación guarden con el coronavirus y el estado de alarma (como, por ejemplo, despido disciplinario procedente, despido objetivo del art. 52 ET, despido disciplinario regulado en el art. 54 o no superación del período de prueba ex art. 14 ET, etc.).

No cumplir esta prohibición, entiendo que no sería declarado el despido como nulo sino como improcedente, al afirmar que las causas no serían justificativas las medidas de suspensión del contrato y reducción de jornada de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020.

• Posteriormente se publicó en el BOE de 13 de mayo, el Real Decreto Ley 18/2020, que introduce novedades en lo relativo a los ERTE, las cotizaciones, el desempleo y de la obligación de mantenimiento en el empleo.

En primer lugar, las empresas que estén aplicando un ERTE por fuerza mayor se dividirán en dos:

  • 1. Fuerza mayor total: mientras duren las causas que impidan el reinicio de la actividad.
  • 2. Fuerza mayor parcial: desde el momento en el que esas mismas causas permitan la recuperación parcial de su actividad hasta el 30 de junio de 2020.
    • a. Las empresas deben proceder a reincorporar a las personas afectadas en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad.
    • b. Se debe comunicar al SEPE y a la autoridad laboral (plazo 15 días) la renuncia al ERTE.

La empresa puede incoar un ERTE por causas económicas mientras esté vigente uno de fuerza mayor, o tras finalizar éste, y seguirán siendo aplicables en los términos previstos hasta el término referido en el ERTE.

Sobre el mantenimiento de empleo (la mal denominada «prohibición de despedir»), se dice que hay que mantener en el empleo a los trabajadores afectados por el ERTE de fuerza mayor durante seis meses (salvo riesgo de concurso de acreedores). Esta obligación se entiende incumplida si se produce el despido o extinción (salvo despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación del trabajador, etc.).

Si hay incumplimiento en el mantenimiento del empleo, las empresas deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora. Esta redacción produce problemas interpretativos sobre si hay que devolver todas las exenciones y también en el aspecto de las prestaciones por desempleo.

También prohíbe el RDL 18/2020 acogerse a la prórroga de los ERTE por fuerza mayor a las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales.

Las empresas que se acojan a los beneficios derivados de los ERTE por fuerza mayor no podrán proceder al reparto de dividendos durante el ejercicio fiscal correspondiente a la aplicación de los expedientes, salvo excepciones (devolución de la exoneración, y empresas de menos de 50 trabajadores el 29 febrero de 2020).

• Por último, y hasta ahora, se ha publicado el Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, publicado y en vigor el 27 de junio de 2020, incluye una serie de medidas de carácter laboral, entre las que destacan:

a) Medidas relacionadas con los ERTE:

  • Se mantienen los ERTE por fuerza mayor total y parcial como máximo hasta el 30 de septiembre (art. 1 RDL), siempre y cuando estén basados en el art.22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes del 27 de junio de 2020 y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.

    Estas empresas deben reincorporar a los trabajadores afectados por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

    Además, debe comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al ERTE autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

    También tiene que comunicar al SEPE las variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas.

  • En principio, aunque hay salvedades, no concertar, durante la vigencia de los ERTES, nuevas contrataciones, directas o a través de empresas de trabajo temporal (ETT), ni establecer nuevas externalizaciones de la actividad.
  • Por último, deberá tenerse en cuenta que las personas trabajadoras de las empresas que se acojan a estos ERTE no podrán realizar horas extra.

b) Se establecen especialidades para los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (art. 2 RDL):

Se regulan las especialidades para los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) que se inicien tras el 27 de junio de 2020 y hasta el 30 de septiembre, previendo que estos sucedan a ERTES por fuerza mayor.

Las situaciones contempladas por este precepto para los ERTE por causas ETOP son dos:

  • Los vigentes a 27 de junio de 2020, para los que seguirán siendo aplicables los términos previstos en la comunicación final de la empresa hasta la fecha de finalización referida en la misma.
  • Los que se inicien entre el 27 de junio y el 30 de septiembre de 2020, a los que se aplicará el artículo 23 del RDL 8/2020 con especialidades que consisten en:
    • La posibilidad de que se inicien estando vigente un ERTE por fuerza mayor y
    • Retrotraer los efectos a la fecha en la que finaliza el ERTE por causa de fuerza mayor cuando el debido a causas ETOP se inicie después de finalizado aquel.

Durante la aplicación de estos ERTE, al igual que se establece para los ERTE por fuerza mayor, no podrán realizarse horas extraordinarias, ni establecerse (salvo imposibilidad de desarrollo de funciones por la plantilla propia debido a razones de formación, capacitación u otras objetivas y justificadas) nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas.

c) Se señalan exclusiones y límites relacionados con reparto de dividendos (art. 5 RDL)

d) La salvaguarda del empleo se extiende a los ERTE por causas ETOP (art. 6 RDL)

e) Se amplían a 30 de septiembre las medidas de salvaguarda del empleo recogidas en el RDL 9/2020 (art. 7 RDL)

g) Se establece la extensión de las prestaciones por desempleo hasta el 30 de septiembre, y se regula su procedimiento.

h) Se contemplan diferentes supuestos según la situación de la empresa o entidad, estableciéndose distintos porcentajes de exención de la aportación empresarial devengada en los meses de julio, agosto y septiembre, en función de las distintas situaciones en que se encuentren las empresas.

i) Se regula un ERTE por fuerza mayor de rebrote del COVID-19.

Desde el 1 de julio, las empresas cuya actividad se vea afectada por nuevas restricciones o medidas de contención, podrán beneficiarse de las exoneraciones, previa autorización de ERTE por fuerza mayor al amparo del artículo 47.3 ET. Esto impide tramitarlo de manera abreviada mediante el mecanismo establecido en el RDL 8/2020, como se ha venido haciendo hasta ahora.

Conclusión

Los ERTE han sido un buen instrumento para paliar devastadores efectos en el empleo ocasionados por la pandemia originada por el COVID-19. Sin embargo, tiene fecha de caducidad: 30 de septiembre de 2020.

La sociedad española, actualmente, está en un proceso de incertidumbre (¿rebrotes?, ¿nuevos virus?, ¿asintomáticos?, etc.). Es pesimista con respecto a la economía y al desempleo.

La sociedad española y los empresarios tienen miedo. Los trabajadores, más. Temen los ERE y los despidos objetivos. Hemos comprobado que tenemos una buena herramienta jurídica para suavizar los efectos, por causa mayor, derivados de alertas sanitarias y pandemias.

Ojalá nunca se vuelva a utilizar estos ERTE para el citado fin.