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Principales novedades del Real Decreto Ley 6/ 2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación

Felipe Manzano Sanz

ABOGADO

[BOUZA-MANZANO ABOGADOS]

Capital Humano, Sección Tribunas, 17 de Abril de 2019, Wolters Kluwer España

Examinamos a continuación las principales novedades introducidas en la legislación laboral por el Real Decreto Ley 6/ 2019, de 1 de marzo (BOE del 7), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

I. Continuamos describiendo y comentando las modificaciones legislativas que han sido aplicadas a través de Reales Decreto-Leyes en el primer trimestre de 2019 en materia laboral y de Seguridad Social, recordando que, tales disposiciones con fuerza de Ley han sido el Real Decreto Ley 6/ 2019, de 1 de marzo (BOE del 7), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con entrada en vigor el día 08 de marzo; y el Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo (BOE del 12) de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo y cuya vigencia se efectúa, para la mayoría de los artículos que contiene, el día 13 de marzo, pero otros artículos se aplicarán de manera diferida.

Recordemos que, por lo que respecta a las modificaciones introducidas por el primero en materia laboral y en materia de Seguridad Social, hay que decir que se da nueva redacción o se añaden, 18 modificaciones en la Ley del estatuto de los Trabajadores (LET), 14 en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), 1 en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y 8 en la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LTA). Además, se prevé, que «El Gobierno, en el plazo de seis meses, deberá dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y el desarrollo del presente real decreto-ley en las materias que sean de su competencia.».

Y cabe también rememorar que, por lo que respecta al segundo Real Decreto-Ley, contiene 11 modificaciones de la LGSS, establece aspectos relativos a cuantías de diversas prestaciones; fomenta diversos aspectos de la contratación indefinida; y efectúa 2 modificaciones en la LET, 1 de la LISOS; y prevé la constitución de un grupo de expertos para la redacción de una nueva Ley del Estatuto de los Trabajadores, entre otras medidas.

Por último, en este apartado, hay que señalar que dichos Reales Decretos-Leyes han sido convalidados el Congreso de los Diputados por Acuerdo del 3 de abril de 2019 (véase el B.O.E. del 10 de abril).

II. En primer lugar, habíamos analizado un conjunto de las seis primeras de entre las 18 modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 6/2019 en la LET; por lo que, a continuación, examinamos otras, que tienen una enorme extensión y precisan también de varios comentarios. Por consiguiente, proseguimos por la,

7ª. Se modificó el apartado 8 del artículo 34 (artículo que regula la jornada de trabajo); apartado que tenía una redacción escueta e inteligible, a saber: «El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas».

Con la modificación introducida, el apartado en cuestión se amplía sobremanera, introduciendo conceptos jurídicos indeterminados (además de lenguaje inclusivo y plural que parece redundante) que deben ser interpretados (cuando sea posible, a través de la negociación colectiva) lo que puede conducir a incrementar la litigiosidad.

Obsérvese, pues, la nueva redacción: «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social»

Los conceptos jurídicos indeterminados se advierten en los términos sobre la necesidad de que las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo (entre otras) habrán de ser «razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». La pregunta es evidente: ¿quién decidirá sobre lo que haya de entenderse razonable y proporcionado cuando hay intereses contrapuestos? La respuesta es también evidente: o la imposición de un parte sobre la otra, o los Juzgados de lo Social.

Asimismo, para las pequeñas empresas, ante estos supuestos, se pueden potenciar las situaciones conflictivas con las obligaciones (que parecen más de reglamento que de ley) procedimentales introducidas.

Por otro lado, llama la atención que la ley se transforme en imperativa en cuanto a la autonomía negocial de empresarios o sus representantes y los representantes de los trabajadores (con lo cual se debilita tal autonomía) pues como puede verse más arriba, se «ordena» que en la negociación colectiva se pacten «los términos de su ejercicio», que «se acomodarán» a criterios y sistemas que garanticen «la ausencia de discriminación» (cabe preguntarse: ¿quién definirá los criterios y los sistemas para la efectiva garantía de la ausencia de discriminación? Y, consecuentemente, ¿en el ámbito correspondiente territorial y/o funcional, deberá haber una comisión que defina, previamente a su inserción en el articulado del convenio colectivo en cuestión, tales criterios y sistemas? ¿habrá que establecer la diferencia entre criterios y sistemas? ¿los criterios se insertan en los sistemas? : No parece fácil la respuesta, pero sí me parece muy complejo, laborioso y necesariamente lento el procedimiento introducido.

Por último se cita innecesariamente, el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, puesto que ya se regulaba en dicha ley el procedimiento para solventar las discrepancias entre empresario y trabajador (pero, sorprendentemente, no se ha modificado dicho precepto en dicha ley de procedimiento judicial social, para insertar los términos «el trabajador o la trabadora»).

8ª. Se modifica la letra b) del apartado 3 y los apartados 4, 5 y 7 del artículo 37 («Descanso semanal, fiestas y permisos»). De esta también muy extensa modificación sólo nos vamos a ocupar de la relativa al apartado 4, pues introduce un último párrafo que necesita comentario (el resto son modificaciones menores, desde el punto de vista jurídico o práctico).

Así, en la versión original se establecía, con respecto a la reducción de jornada con motivo de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que: «Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.», mientras que ahora, el precepto dice: «La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.»

Es decir, por un lado, se regula un supuesto de simultaneidad de derecho de dos personas trabajadoras que, trabajando en la misma empresa, tienen la patria potestad sobre un mismo neonato (o un mismo recién adoptado o recién acogido) [en términos legales, ahora, un mismo «sujeto causante») existe un cierto poder empresarial limitativo de ejercer el referido derecho a la vez, pero el empresario ha de justificar por escrito (ha de suponerse que con notificación fehaciente) tal limitación, por «razones justificadas» (que no se enumeran, o sea, se vuelve a introducir un concepto jurídico indeterminado); pero ¿y si las dos personas trabajadoras, —vg. un matrimonio— entiende que las justificaciones empresariales no son suficientes para denegar el derecho a la reducción para ambos a la vez de la jornada? ¿inician, en la práctica, un conflicto con el empresario que puede extenderse más allá del período de derecho al disfrute de la propia reducción?

El último párrafo, introducido en este apartado 4 del artículo 37 LET, extiende el derecho a la reducción de la jornada hasta los doce meses con una leve reducción de derecho salarial entre el mes noveno y el duodécimo.

9ª. Se modifica mínimamente la letra d) del apartado 1 del artículo 45 («Causas y efectos de la suspensión» [del contrato de trabajo], por lo que no la analizaremos.

10ª. Se modifica el último párrafo del apartado 3 del artículo 46 (relativo a las excedencias). En la versión original se establecía que «No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial.»,

La versión modificada, sorprendentemente, suprime el término «oficialmente» para acreditar que la persona trabajadora forma parte de una familia numerosa; y, además, se añade un nuevo inciso, con el siguiente tenor «Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.», es decir, parece no distinguirse ahora la pertenencia a la familia numerosa de categoría general de la de categoría especial.

11ª. Se modifican los apartados 4, 5, 6, 7, 8 y 9 y se suprime el apartado 10 del artículo 48 («Suspensión [del contrato de trabajo] con reserva de puesto de trabajo»), teniendo en cuenta que este precepto entró en vigor el uno de abril de 2019.

El apartado 4 (que ya era, de por sí extenso), sufre una modificación extraordinaria, pues se suprime el primer párrafo de la versión anterior (la cual ya se había modificado con efectos de 5 de julio de 2018, con respecto a la versión originaria de 2015 de la LET) y se añaden más párrafos. Además entran en vigor con la transitoriedad que establece la nueva Disposición transitoria decimotercera referida a la «aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación», que por su extensión y enjundia sobrepasa el espacio que hemos destinado a este análisis, ya de por si excepcionalmente amplio y que, por sí misma, puede ser objeto de un análisis exclusivo extramuros del presente.

12ª. Se modifica el apartado 4 del artículo 53 (artículo relativo a la forma y efectos de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas y, en concreto, el aparto se refiere a la diversas causas de nulidad de la decisión extintiva del empresario) La modificación afecta especialmente al último inciso de la letra b) del segundo párrafo de dicho apartado, cuya redacción anterior era «la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley», y la actual redacción es «el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral», redacción que parece dar un campo más amplio, pero al mismo tiempo, más indeterminado para demostrar la causa de nulidad.

También afecta la modificación a la letra c) del miso apartado 4, así como, al párrafo tercero del mismo apartado, que es la modificación más relevante en este artículo examinado. Introducimos una tabla comparativa, para intentar comprenderlo:

Artículo 53.4 LET. Párrafos segundo, letra c) y párrafo terceroPárrafo segundo, letra c) y párrafo tercero del Artículo 53.4 LET
Versión originalVersión con efectos del 08/03/2019

La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor.

[Tercer párrafo del apartado 4]: Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

La de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

[Nuevo Tercer párrafo del apartado 4]: Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

Es, pues, este último inciso el que, de nuevo, aparece como problemático, pues deja inserto un nuevo concepto jurídico indeterminado con incremento de la incertidumbre pues alguien (evidentemente un juez de lo social) deberá dirimir, según su criterio, si la causa extintiva está acreditada «suficientemente» para que recaiga en la persona referida.

13ª. Se modifican las letras a), b) y c) del apartado 5 del artículo 55 (que se refiere a la nulidad del despido disciplinario, es decir, al que ha de basarse en un demostrado incumplimiento grave y culpable del contrato de trabajo por parte de la persona trabajadora), pero son puramente terminológicas (p.ej. «personas trabajadoras» en lugar de «trabajadores»), salvo en el último inciso de la letra b) que sufre la misma modificación que la que ya hemos comentado con respecto a la misma letra del apartado 4 del artículo 53.

14ª. Se modifican el apartado 3 y el párrafo tercero de la letra a) del apartado 7 del artículo 64 (artículo referido a los derechos de información y consulta y competencia de los comités de empresa), cuya mayor relevancia se encuentra en el último inciso de la letra a) del apartado 7 de dicho artículo que añade a la competencia de los comités de empresa de ejercer una labor de vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, «especialmente en materia salarial».

15ª. Se modifica la disposición adicional decimonovena (referida al cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida), pero es para adaptarla a las concordancias internas del texto (remisión a otros artículos y/o apartados de la LET) debido a las modificaciones introducidas.

16ª. Por último, en este análisis, se debe indicar que se añade una disposición adicional vigesimosegunda en la LET, relativa a los Permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, con la siguiente redacción: «Resultarán de aplicación al personal laboral de las Administraciones públicas los permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia regulados en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones de la presente Ley sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.»

Como reflexión final cabe decir que esta vorágine legislativa impetuosa y urgente que hemos analizado sobre este Real Decreto-Ley parece distar bastante de basarse en la seguridad jurídica y en el asentamiento reflexivo y de aplicación práctica de los preceptos modificados por lo que los mismos deberán comprobarse, en definitiva, con la práctica empresarial, inspectora y judicial.

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