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La nueva regulación sobre el teletrab...

La nueva regulación sobre el teletrabajo y su aplicación al ámbito local

Rafael JIMÉNEZ ASENSIO

Consultor Institucional (Estudio Sector Público SLPU)

Catedrático de Universidad (acreditado)

@rjimenezasensio

Capital Humano, Sección Administración / Reportajes, 1 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer

El presente trabajo tiene por objeto llevar a cabo un primer análisis del reciente marco normativo que regula el teletrabajo en la Administración Pública, con especial atención al Real Decreto-ley 29/2019, de 29 de septiembre, en el que se incorpora una modificación del Texto refundido del EBEP (art. 47 bis), y con alguna referencia, asimismo, en cuanto aplicable a determinadas entidades del sector público, al Real Decreto-ley 28/2020, del trabajo a distancia. Obviamente, el análisis presta especial atención al empleo público local.

Normativa comentada
Ir a Norma RDLeg. 5/2015 de 30 Oct. (aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público)
Ir a Norma RD-ley 29/2020 de 29 Sep. (medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19)
Ir a Norma RD-ley 28/2020 de 22 Sep. (trabajo a distancia)

I. Introducción

El teletrabajo ha adquirido un notable protagonismo en los últimos tiempos, sin duda el nuevo marco regulatorio tiene parte de culpa, pero también la ha tenido en ese proceso de aceleración en lo que es su ya imparable implantación la crisis Covid19.

La pretensión de estas líneas es exclusivamente llevar a cabo una primera aproximación sobre el marco regulatorio básico del teletrabajo, conformado actualmente por el Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre, aunque —por lo que luego diré— no se puede perder de vista el contenido del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, porque es directamente aplicable al personal al servicio de empresas públicas y fundaciones del sector público, sin perjuicio de que sea también oportuno llevar a cabo algunas comparaciones entre ambos marcos normativos, pues ilustrarán, sin duda, el enfoque de algunos problemas.

Obviamente, dado el carácter de este número monográfico coordinado por Víctor Almonacid y María Dapena, las reflexiones que aquí se contienen de volcarán principalmente sobre el ámbito local de gobierno; por tanto, sobre cuáles pueden ser los problemas que se identifican en este nivel de Administración Pública cuando de regular esta materia se trata.

En cualquier caso, por razones de espacio, los problemas que aquí se tratan no se pueden abordar con la intensidad requerida, por lo que, en aras a la brevedad, se deberá sacrificar el siempre importante matiz, más aún en cuestiones jurídicas que pueden ofrecer soluciones divergentes y que se deben razonar las tesis que se defienden con particular detenimiento. Aun así, con las limitaciones expuestas, la finalidad de este trabajo no es otra que aproximar al lector interesado a una regulación que, ya anticipo, ofrece notables flancos a la crítica.

El marco regulatorio del teletrabajo era, hasta ahora, muy deficiente tanto en el campo del Derecho del Trabajo como en lo que afecta a las relaciones de empleo público

El marco regulatorio del teletrabajo era, hasta ahora, muy deficiente tanto en el campo del Derecho del Trabajo como en lo que afecta a las relaciones de empleo público. Tan solo algunas referencias normativas puntuales o determinadas regulaciones autonómicas salvaban esas anomias. La pandemia reactivó la necesidad de impulsar un marco regulatorio estable, sobre todo porque el primer confinamiento comportó tanto en el sector público como en el privado la necesidad de realizar el trabajo desde el domicilio a través de sistemas remotos y siempre que la actividad profesional así lo admitiera. A partir de esas bases fácticas, se planteó una revisión a fondo del marco normativo del teletrabajo, cuyo impulso y liderazgo provino principalmente del Ministerio de Trabajo que elaboró un borrador de «proyecto de ley» de trabajo a distancia que, tras largas negociaciones con los agentes económico-sociales, se convirtió en el ya citado Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (RDLTD).

En paralelo, y un tanto a rebufo, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública inició un proceso similar para introducir el teletrabajo en la normativa básica de empleo público. Y también tras varios meses de negociación tanto con las Comunidades Autónomas como con los sindicatos, se aprobó finalmente el Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre, que regulaba, entre otras cosas, unas «medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas». Este nuevo marco normativo comportó la inclusión de un nuevo art. 47 bis) al Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2015, TREBEP.

En este breve trabajo, como decía, de analizar brevemente ese nuevo marco normativo regulador en materia de teletrabajo y exponer, siquiera sea a grandes rasgos, cuáles son sus implicaciones que tal sistema regulador tiene sobre las Administraciones Locales y su empleo público.

II. El marco regulatorio general del teletrabajo

1. El art. 47 bis TREBEP y su contraste con la regulación establecida en el RDLTT

1.1. Exposición de motivos del Real Decreto-Ley 29/2020 sobre medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas

El Real Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre (RDLTEP) contiene una larga exposición de motivos, sin duda desproporcionada para la escasa densidad regulatoria de la parte dispositiva en lo que a teletrabajo respecta. La citada exposición de motivos deja claro que la norma es resultado de dos esferas de negociación: la llevada a cabo en la Conferencia Sectorial de Administración Pública y la realizada en el seno de la negociación con los sindicatos y que se plasmó en el Acuerdo de la Mesa General de negociación colectiva de 21 de septiembre.

La propia exposición de motivos resuelve el primer problema interpretativo que se podría plantear con el desarrollo de la normativa básica, pues aunque no impide (pues nunca podría hacerlo) que el legislador autonómico regule el teletrabajo para las Administraciones Públicas de su ámbito territorial, sí que habilita a que cada Administración Pública (rectius, cada nivel de gobierno; en el ámbito local, el pleno de cada entidad) desarrolle a su antojo tal marco normativo, lo que potencialmente podría dar lugar a miles de marcos normativos de desarrollo diferenciados en materia de teletrabajo, con consecuencias muchas veces no deseables. Así se expresa el preámbulo:

«El objeto es, por tanto, configurar un marco normativo básico, tanto desde la perspectiva del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, como desde el punto de vista más específico de los derechos y deberes de los empleados públicos, suficiente para que todas las Administraciones Públicas puedan desarrollar sus instrumentos normativos propios reguladores del teletrabajo en sus Administraciones Públicas, en uso de sus potestades de autoorganización y considerando también la competencia estatal sobre la legislación laboral en el caso del personal laboral».

Esta idea-fuerza se concreta con una llamada, por cierto equívoca en su extensión, a la negociación colectiva del contenido de esas normativa de desarrollo, cuando se afirma lo siguiente:

«En todo caso, el desempeño concreto de la actividad por teletrabajo se realizará en los términos de las normas de cada Administración Pública, siendo objeto de negociación colectiva en cada ámbito. Las Administraciones Públicas que deban adaptar su normativa de teletrabajo a lo previsto en este real decreto-ley dispondrán de un plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor del mismo».

Por tanto, la voluntad de la norma es clara: cada Administración Pública (en verdad, cada nivel de gobierno) desarrollará por sus propios «instrumentos normativos» lo previsto en la legislación básica, previa negociación colectiva. Otra cosa que, aquí no puede tratarse, es el alcance de esta última; que cabe entender acotada a los ámbitos de negociación establecidos en el art. 37 TREBEP, sin poder interferir en las potestades de autoorganización de las Administraciones Públicas, que en el ámbito del teletrabajo tienen unas implicaciones muy importantes. Como en su día estudió atentamente el profesor Joan Mauri.

Cada Administración Pública desarrollará por sus propios «instrumentos normativos» lo previsto en la legislación básica, previa negociación colectiva

Tampoco es momento de analizar el tipo de instrumento normativo por el cual se materializaría esa normativa, pero en el ámbito local apunta a que sería un Reglamento de Teletrabajo, salvo que se le quiera dar una orientación también de servicios públicos a la ciudadanía en cuyo caso cabría explorar la regulación por Ordenanza. Más dificultades de encaje ofrece que se pueda desarrollar mediante acuerdo sindical (por ejemplo, de condiciones comunes), puesto que, como se ha dicho, hay algunos ámbitos materiales que no son susceptibles de negociación sindical, como por ejemplo la definición de qué puestos de trabajo (mejor dicho, qué tareas) son las que se pueden desarrollar a distancia y cuáles no, lo cual podría conducir a que por parte de la Administración correspondiente se determine un cuadro de puestos de trabajo que, atendiendo a las tareas desarrolladas, son susceptibles de ser desplegados a distancia. Pero esa es una potestad propia de la Administración, derivado del análisis de funciones, responsabilidades, actividades y tareas de cada puesto de trabajo, en absoluto negociable con la Administración. Con esos y otros límites, cabría un acuerdo sindical que sólo se desplegara sobre condiciones de trabajo en esa modalidad de trabajo a distancia, pero lo más apropiado es que se formalice por una disposición normativa de carácter general.

1.2. La parte dispositiva del Real Decreto-Ley 29/2020: Análisis del art. 47 bis TREBEP

Por lo que afecta a la parte dispositiva recogida en el nuevo art. 47 bis del TREBEP, es preciso resaltar que se trata de una regulación epidérmica, con muy escaso contenido, como se verá también de inmediato. La pretensión última es, por tanto, dejar campo de juego a las Administraciones Públicas y, en especial, a los sindicatos del sector público para que negocien colectivamente lo que sea más beneficioso para los empleados públicos de cada Administración; con lo cual al darse finalmente soluciones muy variables según el nivel de gobierno y la capacidad de presión sindical, la prestación de los servicios públicos, tendrá que ser por fuerza diferente en cada Administración Pública (o, al menos, puede serlo de modo potencial).

De la parte dispositiva recogida en el nuevo art. 47 bis del TREBEP, es preciso resaltar que se trata de una regulación epidérmica, con muy escaso contenido

Es cierto que, en cualquier caso, la negociación colectiva no implica necesariamente acuerdo, y que las Administraciones Públicas si actúan con rigor, tal como se viene reiterando en estas páginas, deberían establecer por sí mismas (potestades de autoorganización) el perímetro de los puestos de trabajo que conlleven tareas idóneas para ser ejercidas por el teletrabajo, pero siempre teniendo la vista puesta en la prestación de servicios a la ciudadanía y la garantía efectiva y no formal de la atención presencial que se deriva claramente de una interpretación finalista y sistemática del ordenamiento constitucional y del resto del ordenamiento jurídico.

La regulación de lo que sea el teletrabajo en el empleo público, tal como se ha recogido en el art. 47 bis, 1, TREBEP, queda establecida del siguiente modo:

«Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación».

El teletrabajo en la Administración Pública se configura como una modalidad del trabajo a distancia, aunque —a diferencia de lo que se regula en el art. 3 b) del RDLTD— en este caso parece cerrarse el paso a cualquier otra modalidad que no sea la prestación de servicios mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones. Esta interpretación tan estricta debería modularse.

Un aspecto nuclear del teletrabajo en las Administraciones Públicas es que, previamente a la redacción del proyecto normativo que lo regule, la propia Administración debe llevar a cabo una importantísima tarea de identificación de qué puestos de trabajo, en función de las tareas de desempeñan, son susceptibles de ser prestados mediante esta actividad profesional de trabajo a distancia y cuáles no. Esa identificación se debe combinar cabalmente con un elemento central en este proceso: la identificación de qué servicios públicos requieren ser prestados físicamente para garantizar plenamente la atención a la ciudadanía y los derechos de los ciudadanos a relacionarse con la administración pública mediante atención física y por papel, ya que la obligación de relacionarse los ciudadanos con la Administración Pública por medios telemáticos está acotada legal o reglamentariamente a determinados colectivos (arts. 12 y 14 Ley 39/2015). Es un tema crucial, pues el teletrabajo tiene una dimensión organizativa y de prestación de servicios que va mucho más allá de la condición de derecho del empleado público, siempre subordinado a las «necesidades del servicio», pero sobre todo a la prestación eficaz de servicios a la ciudadanía, además con la calidad y transparencia requeridas. Sobre ello la regulación básica, y la propia exposición de motivos de la norma, pasa de puntillas, siendo, sin embargo, un aspecto nuclear de tal desarrollo por las implicaciones de prestación de servicios a la ciudadanía que comporta.

La prestación del servicio por vía de teletrabajo debe ser (lo cual presupone una solicitud individual del empleado público) expresamente autorizada por la Administración (de acuerdo con las normas y protocolos que esta diseñe) y «será compatible con la modalidad presencial», lo que parece advertir la implantación de un modelo híbrido o mixto, con un sistema de rotaciones y de presencia física en el centro con trabajo a distancia (algo que parece muy razonable), si bien esta normativa básica no establece ninguna regla en cuanto a partir de qué proporción de jornada semanal se debe configurar como teletrabajo (como sí lo hace, siquiera sea como umbral legal y teniendo en cuenta el carácter de la normativa laboral, el art. 1 del RDLTD). En el caso del Real Decreto Ley 28/2020, se considera que hay teletrabajo o trabajo a distancia cuando esa actividad se presta en un período de referencia de tres meses y, al menos, con un mínimo del treinta por ciento de la jornada). Al no precisarse nada en la regulación básica del TREBEP, se abre la puerta a que el trabajo de una jornada (o incluso de horas sueltas) pueda tener en las Administraciones Públicas esa consideración si así aparece reflejado en las normas de desarrollo correspondientes (que podrán ser varias y muy distintas, en función del poder de presión sindical en cada caso que se ejerza).

Se admite que el concepto de teletrabajo en las Administraciones Públicas sea, tal como se decía anteriormente, de geometría variable; más rígido en unos casos y más flexible en otros, con lo cual las bases del régimen jurídico de los empleados públicos (cuya única finalidad es la de ofrecer un estándar mínimo de derechos de los empleados públicos con la finalidad de prestar servicios a comunes en su formato a la ciudadanía) se ven en este caso preteridas o vaciadas mediante una remisión reglamentaria abierta que deberá fijar, así, el contenido y alcance de tales derechos de los empleados públicos vinculados con el teletrabajo.

Se admite que el concepto de teletrabajo en las Administraciones Públicas sea de geometría variable; más rígido en unos casos y más flexible en otros

La reflexión anterior claramente confirmada por lo expuesto en el inciso final del apartado 2 del art. 47 bis TREBEP, cuando al efecto se afirma lo siguiente:

«(La prestación del servicio mediante teletrabajo) Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación».

Por tanto, la anomia reguladora del art. 47 bis TREBEP se suplirá con lo establecido en las normas de desarrollo correspondiente. Este reenvío a las normas de desarrollo es casi una remisión en blanco, aunque acota algunos elementos formales que se deberán respetar (negociación colectiva, en los ámbitos que ello sea posible) y otros materiales, por ejemplo en este caso la definición de «criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación», que derivarán, por un lado, de la concreción o identificación de tareas y puestos que pueden teletrabajar, como, por otro, del establecimiento de un sistema (de baremación o concurso) para definir en qué criterios de asignación se tendrán en cuenta en aquellos casos en que, por las circunstancias que fueren, hay más demanda que oferta para la cobertura de los servicios a distancia.

Por otra parte, un precepto clave, que dará lugar a interpretaciones y demandas sindicales de los más variopintas es el art. 47.4 bis TREBEP, que sucintamente expone lo siguiente:

«La Administración proporcionará y mantendrá, a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad».

La norma establece, por tanto, una obligación inexcusable de la Administración Pública en materia de teletrabajo: proporcionar y mantener «los medios tecnológicos necesarios para su actividad». Y de inmediato surgen las dudas interpretativas del alcance de tal enunciado, ¿qué cabe entender por «medios tecnológicos»?, ¿sólo los ordenadores o también las impresoras?, ¿las conexiones a Internet y los teléfonos? Lo que sí parece cierto es que quedan fuera de esa obligación la provisión de material de oficina (sillas ergonómicas, mesas, etc.), así como tampoco entrarían los consumos de luz ni tampoco de calefacción o aire acondicionado. Pero esa será una de las batallas sindicales que se plantearán buscando siempre los términos de comparación más ventajosos. Pero debe quedar muy claro que no hay ninguna obligación normativa de ir más allá en los términos o concreciones de la regulación, tal como ha sido expuesto por ese art. 47.4 bis TREBEP.

La norma establece una obligación inexcusable de la Administración Pública en materia de teletrabajo: proporcionar y mantener «los medios tecnológicos necesarios para su actividad»

En todo caso, y ante confinamientos inmediatos o futuros a corto plazo, esta regla puede quedar congelada si hay normativa anterior que no la exige, al menos durante el plazo de adaptación de seis meses. La pregunta que surge de inmediato es la siguiente: ¿Y si no la hay?, ¿es aplicable directamente la citada previsión? Parece obvio, como se dirá, que la vigencia es plena, salvo la excepción temporal que recoge ella citada norma excepcional. Y ello plantearía una obligación inmediata de que las Administraciones Públicas que envíen a desarrollar su actividad profesional mediante teletrabajo tendrían que dotarles de los medios y recursos para desarrollar esa actividad, siempre y cuando no tuvieran «normativa» previa que previera otra cosa. En estos términos se expresa la disposición final segunda del Real Decreto Ley 29/2020:

«Las Administraciones Pública que deban adaptar su normativa de teletrabajo a lo previsto en este real decreto-ley dispondrán de un plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor del mismo».

Como bien puede advertirse, en esta disposición final ya no se habla de «normas de desarrollo» (lo cual podría incluir también a las leyes), sino que se emplea la expresión «normativa» y se reconduce a que el órgano que la emita sea la Administración Pública. El plazo de seis meses es para «adaptar su normativa», si no la tienen obviamente las reglas generales del art. 47 bis TREBEP no tienen aplicabilidad diferida, sino vigencia inmediata (disposición final cuarta, entrada en vigor y vigencia, del RDL 29/2020).

Tampoco es menor el hecho de que a la hora de diseñar el teletrabajo desde el punto de vista normativo cada Administración Pública deberá tener muy presentes los costes directos e indirectos que esa modalidad de trabajo a distancia comporta; por ejemplo, en la duplicación de medios tecnológicos (al menos en una primera etapa) al tener que disponer de ordenadores portátiles y de todos los recursos para realizar la conectividad, que por marco legal deberán correr a cuenta de la Administración. La aplicación de los sistemas remotos (VPN) o cualquier otro medio de conexión y control también tiene costes. Asimismo, se podrían sumar los costes directos o indirectos derivados, como decía, del proceso de negociación colectiva. En un contexto de contención fiscal, mucho me temo que tales cuestiones quedarán aplazadas y que la Administración deberá medir muy bien en qué casos y en qué circunstancias se podrá materializar ese trabajo a distancia, también desde el punto de vista económico, aparte de las cuestiones organizativas y de gestión que resultan claves.

El teletrabajo de los empleados públicos tendrá, en todo caso, carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Esta regulación parece abrir en el empleo público una puerta a que, por razones organizativas, siempre que estas sean de carácter excepcional y debidamente justificadas, se prevea tanto la excepción a la voluntariedad como a la reversibilidad, algo que también diferencia a esta regulación de la existente en el sector privado (RDLTD).

Un aspecto positivo de la regulación del art. 47 bis TREBEP, como ya apunté en su momento, consiste en la previsión recogida en el segundo párrafo del apartado 2 del art. 47 bis TREBEP, que recoge la siguiente previsión:

«El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento».

Sin embargo, la redacción de ese enunciado causa una cierta perplejidad, en cuanto que está formulada como una suerte de objetivo o directiva («deberá contribuir») y no como una regla jurídica o norma directamente aplicable. Lo cual abre la puerta a su total incumplimiento, salvo que las normas de desarrollo lo precisen. Esa evaluación del cumplimiento no es propiamente hablando la evaluación del desempeño del art. 20 TREBEP, aunque su parentesco, si se aplicara cabalmente, sería inevitable. Y si se activara, podría ayudar a que de una vez por todas se implantara la gestión de la diferencia en nuestro obsoleto y falsamente igualitario sistema de empleo público. Pero que nadie se llame a engaño, es hartamente conocida aversión sindical a la gestión de la diferencia, y que se manifiesta en el desempeño, que conlleva todo proceso de evaluación. En cualquier caso, este nuevo marco normativo ofrece una buena herramienta para que se pueda activar una de las palancas de transformación del empleo público que permanece completamente dormida desde 2007, cuando se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público.

De hecho, como expuso Mikel Gorriti, el alfa y el omega del buen funcionamiento del teletrabajo está en una correcta descripción del puesto de trabajo y, por tanto, de sus tareas (fijación de objetivos), así como en la evaluación de su cumplimiento una vez realizado el oportuno seguimiento, lo que exige un cambio radical de roles en el funcionamiento de las relaciones entre empleado público y los responsables de las distintas unidades o direcciones, pues sobre estos últimos recae esa tarea ingente de determinar correctamente los objetivos, delimitar o acotar las tareas, llevar a cabo el seguimiento y evaluar si se han cubierto y en qué grado. Si se hiciera mínimamente bien este proceso pondría de relieve algo muy importante: que la evaluación del desempeño es perfectamente viable en cualquier contexto, pues las diferencias entre el trabajo presencial y telemático son exclusivamente de lugar en el que se prestan no de funciones, responsabilidades y tareas, que son siempre las mismas. Se caería así un enorme mito que aún flota en el ambiente de las Administraciones Públicas españolas: evaluar el desempeño es imposible.

Asimismo, si este sistema se aplicara cabalmente ello comportaría que los niveles directivos y puestos de responsabilidad (jefaturas) de las Administraciones locales se verían completamente emplazados a desarrollar sus funciones de determinación de objetivos y definición de tareas o actividades a desarrollar en cada momento, así como a su seguimiento y evaluación de su cumplimiento, con lo cual adquiría un protagonismo evidente el liderazgo ejecutivo en las organizaciones públicas locales. Pero ello más bien es soñar despiertos, pues dado el componente de directiva que tienen esos mandatos tan solo una reglamentación audaz y exigente podría paliar tales carencias que pueden conducir a seguir trabajando a distancia con las mismas patologías que se desarrollan en el trabajo en la oficina o en las dependencias de la Administración. El cambio de contexto de la actividad no supone por sí misma una alteración cualitativa de sus funciones ni de sus tareas, salvo que se introduzcan esos elementos de transformación a los que se viene haciendo referencia en estas páginas.

A la hora de diseñar el teletrabajo, cada Administración Pública deberá tener muy presentes los costes directos e indirectos que esa modalidad de trabajo a distancia comporta

En el trabajo a distancia, al no existir observación directa del contexto en el que desarrolla su actividad el empleado público (lo cual no predice nada, aunque la presencia física tranquiliza a los directivos y presume, a veces equívocamente, que se está trabajando), el control de resultados se muestra con mayor fuerza, al menos aparente. Nuestra Administración paga por estar y no por hacer. Por consiguiente, el empuje de la evaluación a través del trabajo telemático es perfectamente trasladable al ámbito del trabajo presencial, con la única exigencia de que se trata de un problema organizativo y de gestión de tareas, también por parte de quien dirige, que deberá dedicar buena parte de su tiempo a eso y no a otras actividades rutinarias o ajenas a su condición.

Nada dice la regulación de si la modalidad de teletrabajo se debe incorporar en los elementos propios de las relaciones de puestos de trabajo. En verdad, el teletrabajo no altera las funciones y responsabilidades del puesto de trabajo y se proyecta sólo en las tareas, pues es únicamente un cambio físico de contexto de la actividad profesional. Por tanto, no es en absoluto recomendable, salvo que se recogiera expresamente en una ley o se interpretara esta con ese alcance (lo que no parece muy apropiado) incluir la actividad de teletrabajo en tales instrumentos de ordenación que son de una rigidez supina y manifiestamente obsoletos. Si algo necesita el teletrabajo al menos en su primera etapa de conformación o asentamiento como práctica más extendida en las Administraciones Públicas es realizar pruebas de ensayo/error, y a ello en nada ayudaría esa plasmación en las relaciones de puestos de trabajo cuya modificación, por pequeña que sea, supone en los municipios de régimen común (la inmensa mayoría en España) la aprobación por el órgano plenario de la entidad local.

En lo demás, hay algunas previsiones relativas a que los derechos de los empleados públicos son los mismos que los que se tienen por parte del personal que preste esos servicios en la modalidad presencial, y se incluye la normativa de aplicación en materia de previsión de riesgos laborales, con excepción de aquellos que sean inherentes a la realización del trabajo presencial. Tampoco en este caso, dada la mínima regulación básica existente, nada se dice del perímetro de actuación de la prevención de riesgos y sobre todo de la evaluación de estos, lo que deja un espacio de incertidumbre que, en cambio, el art. 16.1 «in fine» del RDLTT deja bien acotado:

«La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia».

Contrasta en extremo la delgadez extrema de la regulación del art. 47 bis TREBEP con la regulación de detalle que en este y en otros puntos establece el RDLTD. No entro ahora, por razones de espacio, en todos aquellos e importantes aspectos relativos al derecho a la protección de datos personales de los empleados públicos y de los ciudadanos, así como los derechos digitales de aquellos, de los que, por cierto, el art. 47 bis TREBEP nada dice, y este vacío puede ser una fuente enorme de problemas aplicativos.

Y, en fin, aparte de otras cuestiones, el art. 47.5 bis TREBEP expone una regla que, como veremos, se reitera en el RDLTT:

«El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo».

El primer problema viene de lo que he calificado como anorexia normativa básica de la regulación del art. 47 bis

Ello parece excluir, en principio, la aplicabilidad del RDLTD ni siquiera con carácter supletorio, aunque la cuestión es más compleja y puede ser asimismo fuente de algunos problemas aplicativos, que se irán viendo en la práctica.

En conclusión, si se compara la normativa existente entre el «sector privado» y la del «sector público» personal TREBEP, el primer problema viene, por tanto, de lo que he calificado como anorexia normativa básica de la regulación del art. 47 bis, pues —a diferencia de la buena factura técnica que tiene el Real Decreto-Ley 28/2020, como ha reconocido el profesor Rojo Torrecilla en referencia al anteproyecto— (1) ese artículo del TREBEP da prácticamente todo por sabido, lo cual otorga un cheque en blanco a la normativa de desarrollo y a su desigual contenido.

2. Ámbito de aplicación del art. 47 TREBEP: en particular, el personal laboral

La aplicabilidad de esta normativa de medidas de urgencia en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas se contrae al ámbito subjetivo de aplicación del TREBEP (art. 2), por tanto no se extiende al personal de empresas públicas y fundaciones del sector público que les será de aplicación la normativa laboral (el RDLTD). Por tanto, como inmediatamente diré, en realidad el marco normativo general aplicable a los empleados de la Administración Local se despliega en dos conjuntos normativos: a) para los empleados públicos, funcionarios y laborales, rige el RDLTEP; b) mientras que a los empleados del sector público empresarial (sociedades mercantiles de capital público) o fundacional, se les aplica el RDLTD, esto es, la normativa laboral del trabajo a distancia, lo cual puede ser una fuente de diferencias notables vía reglamentaria y convencional, en su caso, para un personal que depende de la misma Administración matriz o de sus entidades de su sector público.

Por tanto, en lo que afecta al personal al servicio de las administraciones públicas habría que diferenciar en torno a la aplicación de la normativa de teletrabajo tres realidades, con alguna diferenciación entre ellas:

  • a) Por un lado, el personal funcionario, que se le aplica en su integridad el TREBEP, si bien con las previsiones diferidas recogidas en la disposición final cuarta en relación con la disposición derogatoria única.
  • b) Por otro lado, el personal laboral de aquellas administraciones públicas y entidades del sector público que se integran en el ámbito de aplicación (en aquellos ámbitos materiales que así se reconocen en esa normativa básica) del TREBEP (art. 2), cuya aplicabilidad del TREBEP lo es solo en los términos establecidos en el art. 7 de ese mismo texto legal.
  • c) Y, por último, el personal empleado por empresas públicas y fundaciones de carácter público al que no se le aplicará lo dispuesto en el art. 47 bis TREBEP y en sus normas de desarrollo, sino lo establecido en el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.

Con el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, la disposición adicional segunda del decreto-ley 28/2020, expone lo siguiente:

«Las previsiones contenidas en el presente real decreto-ley no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica».

El problema que surge de inmediato es que, cuando tal norma excepcional se aprueba, no hay, sin embargo, normativa específica, puesto que el TREBEP no se había modificado aún ni menos todavía se ha producido desarrollo normativo alguno (salvo en aquellas administraciones públicas que hayan regulado el teletrabajo). Por consiguiente, todo parece apuntar a que una vez dictada la modificación del art. 47 bis TREBEP, sería ésta la regulación aplicable al personal laboral al servicio de las administraciones públicas.

En suma, el marco regulatorio del trabajo a distancia en el empleo público es hasta la fecha muy precario. Y esa precariedad no parece que se vaya a resolver a corto plazo, puesto que el art. 47 bis TREBEP reenvía a las «normas de desarrollo», que en principio cabe presumir que, ante la ausencia de leyes generales de las Comunidades Autónomas, tal regulación se llevará a cabo por medio del ejercicio de la potestad normativa local, al menos en lo que afecta a las entidades locales; aunque previa negociación colectiva en los términos antes expuestos. Se trata, tal como se viene insistiendo en estas páginas, de una regulación per saltum que podría tener, depende cómo se articule en cada caso, importantes consecuencias en la fragmentación del modelo del estatuto de los derechos de los empleados públicos y en el sistema de prestación de servicios públicos a la ciudadanía.

Es muy importante deslindar previamente cuáles son los ámbitos de negociación colectiva posibles en materia de teletrabajo

Algunas dudas plantea, según he reiterado, que la negociación colectiva en la determinación de los contenidos de esa regulación afecte a potestades de organización de las administraciones públicas, puesto que se trata de un ámbito exento de tal negociación; aunque, al no expresar nada el TREBEP al respecto, los agentes sociales pretenderán hacer extensiva en el propio proceso negociador (algo que, a nuestro juicio, no puede hacerse en este caso) una cláusula de habilitación material como la recogida en la disposición adicional primera, apartado 1 del RDL 28/2020 (que reenvía a los convenios o acuerdos colectivos la identificación de los puestos de trabajo y funciones que pueden ser susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia). La anomia reguladora debe interpretarse en el conjunto normativo y en la propia sistemática del TREBEP. Pero esto, sin duda, será una fuente de controversia en los múltiples frentes de negociación sindical que se abran en cada Administración Pública como consecuencia de la regulación del teletrabajo en cada nivel de gobierno específico. Una vez más, lo que se consiga en un sitio se pretenderá trasladar mecánicamente a otra unidad de negociación. Por eso es muy importante deslindar previamente cuáles son los ámbitos de negociación colectiva posibles en materia de teletrabajo y cuáles, por el contrario, los que no se pueden negociar en ningún caso por afectar al núcleo central de potestades de autoorganización de las Administraciones Públicas.

No obstante, en esto como en otras tantas cosas, la regulación del Real Decreto-Ley 29/2020 es enormemente confusa e imprecisa, porque de forma contradictoria reconoce que se habilita a cada Administración Pública para que desarrolle normativamente el art. 47 bis TREBEP haciendo uso así de sus potestades de autoorganización, pero, en paralelo, se afirma que tal normativa debe estar sujeta a negociación colectiva, cuando tal como expone el art. 37.2 TREBEP precisamente quedan fuera de la negociación colectiva todos aquellas decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de autoorganización, salvo en lo que repercutan en sus condiciones de trabajo. Y esta será la gran batalla negociadora próxima o inmediata, pues los sindicatos pretenderán negociarlo todo mientras que las Administraciones Locales, si realizan una interpretación sistemática y coherente del TREBEP, sólo deberían someter a la negociación los criterios generales de determinadas decisiones normativas que puedan tener implicaciones sobre las condiciones de trabajo en las que se desplegará esa actividad profesional a distancia de los empleados públicos. No hace falta ser muy incisivo para saber dónde estará uno de los nervios del problema.

III. A modo de conclusión. La regulación del teletrabajo por los niveles locales de gobierno

Tras lo expuesto más arriba, resulta evidente que, en principio, debe ser cada entidad local la que, de acuerdo con unas premisas básicas ampliamente flexibles y en algunos aspectos muy inconcretas determinadas en el art. 47 bis TREBEP, elabore su propia normativa reguladora del teletrabajo del personal de su respectiva Administración Local y de sus entidades del sector público, en los términos establecidos en el art. 2 del propio TREBEP, que fija su ámbito de aplicación. A este personal, sea funcionario o laboral, se le aplican las previsiones recogidas en el Real Decreto-Ley 29/2020.

Queda fuera de la aplicación de esa normativa y, por tanto, se regirá por el marco normativo mucho más detallado del Real Decreto-Ley 28/2020, así como por lo que establezcan los respectivos convenios colectivos o acuerdos sindicales, el teletrabajo del personal al servicio de las empresas públicas o fundaciones locales, al que no le es de aplicación la normativa básica del empleo público salvo lo en ella contenida expresamente (disposición adicional primera del TREBEP).

Todo hace presumir que, si una ley autonómica no lo remedia, la diáspora normativa será la constante en cuanto a regulación del teletrabajo respecta

Por consiguiente, todo hace presumir que, si una ley autonómica no lo remedia (algo que resulta muy improbable por la habilitación general que hace el art. 47 bis TREBEP a cada Administración Pública, que nunca debe entenderse como una reserva de reglamento, inexistente en nuestro marco jurídico-constitucional), la diáspora normativa será la constante en cuanto a regulación del teletrabajo respecta. Y ello tiene implicaciones importantes porque, por un lado, los derechos estatutarios de los empleados públicos se moldearán en función de circunstancias contingentes (habiendo declinado el legislador básico de su función existencial de definir un régimen estatutario básico común de derechos de los funcionarios públicos y del personal laboral), lo que dará lugar a regímenes de derechos de geometría variable; mientras que, por otro, los derechos de la ciudadanía se pueden ver asimismo afectados en función de perímetros se determinen en cada caso sobre qué servicios se deben prestar a la ciudadanía de forma presencial o telemática y con qué intensidad y alcance, dado que las soluciones organizativas pueden ser enormemente diversas si las potestades de organización en esta materia también declinan.

En el ámbito local de gobierno está diáspora normativa es más preocupante aún, porque si bien es cierto que las entidades locales de cierto tamaño tienen capacidad para diseñar sistema de teletrabajo propios o singularizados y aprobar a partir de tales presupuestos organizativos una regulación, no lo es menos que la mayor parte de los ayuntamientos tendrán serias dificultades para establecer un sistema organizativo, normativo y de gestión del teletrabajo que sea mínimamente eficiente y no adolezca de debilidades en su ejecución.

Las soluciones son varias. Una de ellas es que tanto la FEMP como las federaciones o asociaciones de ámbito autonómico asistan a las entidades locales mediante la configuración de modelos organizativos, normativos y de gestión del teletrabajo que puedan trasladarse fácilmente a cada entidad local. Otra es que las Diputaciones provinciales, allí donde las haya, desplieguen asimismo funciones de asistencia técnica y de cooperación a los propios municipios y otras entidades locales en la materia.

La mayor parte de los Ayuntamientos tendrán serias dificultades para establecer un sistema organizativo, normativo y de gestión del teletrabajo que sea mínimamente eficiente

No se trata sólo de aprobar una normativa de teletrabajo (o un Reglamento-Tipo de teletrabajo, por mucho que ello pueda ayudar a dar un paso; aunque luego hay que negociarlo con los agentes sociales), aunque este es un punto de vista formal en el que incide una y otra vez el legislador básico. La regulación normativa incidirá mucho en aspectos procedimentales, de contenido del derecho y condiciones de trabajo, de relaciones con otros derechos (protección da datos y derechos digitales), de prevención de riesgos laborales, así como de diseño del modelo de gestión del teletrabajo en todas sus fases. Tampoco cabe la menor duda de que el teletrabajo, como se expondrá en otros trabajos en este número monográfico, requiere para su correcto despliegue una Administración electrónica perfectamente asentada y en pleno funcionamiento.

Sin embargo, aparte de todo lo anterior, hay un análisis previo (también necesario) mucho más importante de carácter organizativo y especialmente vinculado con decisiones políticas de primera importancia sobre cartera y prestación de servicios y modalidades de tal prestación (tarea de definición exquisitamente política con colaboración técnica), así como otro trascendental de identificación de qué tareas y actividades y de qué puestos de trabajo pueden desplegar su desarrollo profesional a través del teletrabajo y cuáles no (una decisión eminentemente técnico-organizativa), así como de aspectos tales como la definición de criterios objetivos para aquellos casos en que la demanda de la prestación sea superior a la oferta y cómo adjudicar tal derecho, que no es absoluto sino que siempre está condicionado a las necesidades del servicio. Pero si importante es lo anterior, también es trascendental cómo se gestiona el teletrabajo, que tiene dos puntos de apoyo nucleares para que funcione cabalmente: el primero es el reforzamiento de las tareas directivas y de responsabilidad en todo lo que afecta a la concreción de objetivos y seguimiento profesional; y el segundo es un modelo cabal y efectivo de evaluación del cumplimiento o del desempeño.

De cómo se articulen estas tres piezas (organización, regulación normativa y gestión) dependerá el éxito o fracaso del empeño. Y, por tanto, que el teletrabajo en la Administración Local tenga larga vida o existencia efímera o adjetiva.

(1)

Ver: Eduardo Rojo Torrecilla: «El trabajo a distancia: reflexiones generales y análisis del anteproyecto de ley» http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/07/el-trabajo-distancia-reflexiones.html

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