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El Tribunal Supremo admite el silencio positivo en los ERTE

Jiménez Remedios, Juan José

Capital Humano, Nº 362, Sección Relaciones laborales y prevención / Tribuna, Marzo 2021, Wolters Kluwer

Portada

Juan José Jiménez Remedios

Manager del área laboral de CECA MAGÁN ABOGADOS

Desde que se declarase el Estado de Alarma en marzo del 2020, como consecuencia de la COVID-19, el instrumento de flexibilidad laboral más utilizado desde entonces y que ha presidido la mayor parte del elenco de dudas que se ha generado en torno a esta situación de incertidumbre, ha sido sin duda los ERTE.

La figura de los ERTE, hasta entonces escasamente conocida fuera del ámbito social jurídico, ha provocado un mar de incertidumbres y de dudas en su ejecución durante estos meses sin saber si eran o no admitidos, y en muchos casos con la cuestión de si el silencio por parte de la Administración podía considerarse o no como ERTE admitido y autorizado.

Con la proliferación de nuevas normas que han ido reglando la instrumentalización de los ERTE, ya van despejando esas cuestiones que hasta ahora se encontraban huérfanas de interpretación por nuestro Tribunal Supremo.

Ha sido casi un año después del comienzo del estado de alarma, cuando el Tribunal Supremo, en fecha 25 de enero de 2021, se ha pronunciado por primera vez sobre el derecho de la emergencia, y en concreto sobre dos aspectos fundamentales acerca de los ERTE por causa de fuerza mayor en su nueva configuración legal —transitoria— motivada por la situación de crisis sanitaria:

  • (i) El sentido del silencio por parte de la Autoridad Laboral ante la solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor.
  • (ii) Su posible incompatibilidad con la solicitud del restablecimiento económico del contrato cuando se trata de administración pública.

Sin duda, son dos aspectos que han generado muchos interrogantes a lo largo del último año, que han obligado a empresas y asesores legales a la toma de decisiones dotadas de pragmatismo y sentido común, pero carentes del refrendo jurisprudencial que no llega —como consecuencia directa del colapso de nuestro sistema judicial— hasta casi un año después de poner en marcha de forma masiva la ejecución de dichos ERTE.

Uno de los interrogantes fundamentales que se planteaban al inicio del estado de alarma sobre los ERTE por causa de fuerzamayor eran los efectos de la falta de contestación por parte de la Autoridad Laboral ante la solicitud de ERTE por dicha causa por parte de las empresas ¿puede considerarse admitido y autorizado ERTE por causa de fuerza mayor cuando transcurrido el plazo legal de 5 días desde la solicitud la Administración no ha contestado? Pues parece que, definitivamente, el Tribunal Supremo zanja dicha cuestión en sentido afirmativo.

El caso analizado en la Sentencia de referencia se refiere a la decisión de distintos Ayuntamientos de diferentes Comunidades Autónomas, de suspender el servicio de escuela infantil o guarderías municipales, acatando la orden de cierre de escuelas infantiles dictadas al inicio del Estado de Alarma. Ello provocó que las distintas empresas concesionarias del servicio de guardería municipal solicitasen ERTE por causa de Fuerza mayor, que fue aprobado por la Autoridad Laboral competente, pero de forma extemporánea —esto es, transcurrido el plazo legal de 5 días desde la solicitud por parte de la empresa—.

Concluye el Alto Tribunal sobre este aspecto, afirmando la aplicación del silencio positivo. Se afirma en la resolución de méritos que, aunque esta figura no está expresamente contemplada en el RD 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, las solicitudes de autorización o constatación de la existencia de Fuerza Mayor derivadas de la situación sanitaria provocada por la COVID-19 se deben entender estimadas por silencio administrativo positivo en el supuesto de que no se dicte una resolución expresa en el plazo de 5 días

ERTE de emergencia

El segundo de los importantes interrogantes que resuelve la citada Sentencia del TS es sobre la compatibilidad del ERTE por causa de Fuerza mayor y la posibilidad que otorgaba el artículo 34 del RD 8/2020 de solicitar el requilibrio económico —con inclusión de indemnización de daños y perjuicios por los gastos salariales que se hubieran abonado por el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato— de los contratos con entidades públicas cuando estos hubieran quedado completamente en suspenso.

Esto es, se analiza por el TS si es posible solicitar ERTE por causa de fuerza mayor provocado por la suspensión de un contrato por parte de la Administración pública con un contratista, cuando éste puede acudir a los mecanismos del artículo 34 RD 8/2020 que le permiten solicitar de la administración la compensación de los gastos salariales en que hubiera podido incurrir el contratista respecto del personal adscrito a dicho servicio que se ve suspendido.

Concluye el TS que no se trata de instrumentos incompatibles, afirmando que las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del RD 8/2020, de 17 de marzo.

En definitiva, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

La esperadísima resolución del Tribunal Supremo, de indudable relevancia por ser la primera que se pronuncia sobre determinados aspectos de los ERTE en el marco del derecho de emergencia o, si se quiere, del Estado de alarma y crisis sanitaria derivada del COVID, despeja dos interrogantes fundamentales que desde luego otorgan certidumbre a las empresas a la hora de la adopción de decisiones futuras vinculadas a los ERTE:

  • La confirmación de la aplicación del silencio positivo ante la falta de respuesta de la Administración tras solicitud de constatación de las causas justificativas de ERTE por parte de las empresas.
  • La compatibilidad de realizar ERTE por causa de fuerza mayor y solicitar el requilibrio del contrato al órgano administrativo competente, cuando se haya producido una suspensión del mismo.

Habrá que estar, sin duda, atentos a los pronunciamientos que se sucedan en el tiempo porque son muchas aun las incógnitas por despejar en relación con los ya archiconocidos ERTE.

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